致中和柯以敏代言案終審落幕
2006-12-26 22:44:37
致中和公司、柯以敏“表演權(quán)許可合同糾紛”案評(píng)析 京衡律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部副主任 孔夏雨 閱讀提示： 2006年12月7日，浙江省高級(jí)法院以維持原判的方式，對(duì)杭州致中和健康食品有限公司與柯以敏之間的表演權(quán)許可合同糾紛案作出了終審判決。至此，這一備受關(guān)注的明星代言官司終于塵埃落定。但是，由此案引發(fā)的一些思考，卻沒有因此畫上句號(hào)。 案情回顧 “致中和，天地位焉，萬物育焉?！?763年，安徽藥商朱仰懋來到建德，設(shè)坊大批量生產(chǎn)五加皮酒，并以《中庸》里的這句話為事業(yè)抱負(fù)，用“致中和”為店號(hào)始創(chuàng)五加皮酒品牌。從此，“穩(wěn)健、中庸”成為致中和品牌的核心內(nèi)涵。然而，近300年后，“致中和”的“中庸之道”卻與藝人的時(shí)尚、個(gè)性發(fā)生了一次正面沖突。 2005年夏天，致中和公司為宣傳新開發(fā)的龜苓膏產(chǎn)品，與2005年度“超級(jí)女聲”評(píng)委柯以敏進(jìn)行了代言事項(xiàng)的洽談。同年7月8日，雙方簽下了代言合同。然而簽約僅一周，7月15日，柯以敏在超級(jí)女聲決賽第一場中，因帶假發(fā)、送耳環(huán)等過于表現(xiàn)自己的個(gè)性化行為，招致觀眾的負(fù)面評(píng)價(jià)。各大媒體對(duì)此進(jìn)行了跟蹤報(bào)道。之后，柯以敏也沒有繼續(xù)擔(dān)任評(píng)委。 企業(yè)請(qǐng)名人代言，目的是憑借符合企業(yè)文化要求的名人，讓消費(fèi)者在購物時(shí)產(chǎn)生愉悅、信任感，使產(chǎn)品銷量上升。所以，代言人的言行也就成為企業(yè)對(duì)外的一扇窗口。上述事件發(fā)生后，致中和公司認(rèn)為柯以敏已經(jīng)成為爭議人物，不符合企業(yè)穩(wěn)健、中庸的文化理念。2005年 8月11日，致中和公司以根本違約為由，通知柯以敏解除代言合同，但柯堅(jiān)持要求繼續(xù)擔(dān)任代言人。為不打亂營銷計(jì)劃，致中和公司簽約湖南衛(wèi)視主持人汪涵代言旗下的龜苓膏、羅漢果系列產(chǎn)品。 2005年9月5日，柯以敏及其經(jīng)紀(jì)公司將致中和公司訴至杭州中級(jí)法院。訴訟請(qǐng)求為：1.繼續(xù)履行合同，向兩原告支付廣告酬金40萬元；2.賠償兩原告實(shí)際損失6萬元。法院當(dāng)日立案，案由為“表演權(quán)許可合同糾紛”。9月16日，致中和公司反訴，要求解除合同，并賠償5000元經(jīng)濟(jì)損失。2006年3月7日，杭州中院開庭審理了本案，2006年7月18日，杭州中院一審判決：解除合同；致中和公司賠償兩原告33萬元，并駁回雙方的其他訴訟請(qǐng)求。 隨后，雙方均向浙江高級(jí)法院提起上訴。致中和公司請(qǐng)求改判，駁回對(duì)方要求賠償?shù)脑V請(qǐng)；柯以敏及其經(jīng)紀(jì)公司則要求改判繼續(xù)履行合同，并賠償80萬元稅后款。 2006年10月24日，浙江高級(jí)法院公開審理了本案，12月7日，作出終審判決：駁回雙方的上訴，維持原判。 案例分析 作為二審代理律師，筆者結(jié)合法院認(rèn)定以及自身的認(rèn)識(shí)，就本案談幾點(diǎn)看法。 一、關(guān)于本案案由 首先，本案在中級(jí)法院審理是正確的，因?yàn)榭乱悦魧偻饧耸?。但案由最終確定為“表演權(quán)許可合同糾紛”，則是法院沒有準(zhǔn)確理解《著作權(quán)法》的規(guī)定。 說明這個(gè)問題之前，有必要對(duì)拍攝代言廣告進(jìn)行歸類：1.拍攝照片，進(jìn)行宣傳；2.根據(jù)業(yè)主事先確定的場景、廣告語，進(jìn)行表現(xiàn)；3.類似電影方法進(jìn)行，比如一些世界知名品牌的廣告如同小電影。 根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第9項(xiàng)的規(guī)定：表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。同法第37條規(guī)定：表演者享有表演者權(quán)。 上述第一種拍攝方式，屬于肖像權(quán)的許可。通常，代言人會(huì)在這類廣告上簽名，如果該簽名具著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，可以獲得相應(yīng)報(bào)酬。實(shí)踐中，這一塊報(bào)酬是被“忽略不計(jì)”的。當(dāng)然，簽名具著作權(quán)，必須符合《著作權(quán)法》關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)方式的要求。這層意義上，越是龍飛鳳舞的簽名，越具獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)闉楣膭?lì)創(chuàng)作，我國關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的高度是沒有要求的。 第二種方式，關(guān)鍵看代言人的獨(dú)創(chuàng)性表演有多少。表演的成分越多，其享有的表演者權(quán)也就越多。反之，只是簡單地出現(xiàn)，比如金嗓子喉寶廣告中，羅納爾多只是觀眾笑笑，那就與第一種方式的權(quán)利許可無異。另外，如果，代言人有大段的口頭介紹，那么，可歸屬于朗誦他人作品，同樣屬于表演者權(quán)的范疇。 第三種方式，則有必要作區(qū)分。代言人如果只是按照劇本要求進(jìn)行再現(xiàn)，其享有的只是表演者權(quán)。如果，代言人在表演過程中還有即興自創(chuàng)的表演，那么，關(guān)于該自創(chuàng)部分，表演者享有獨(dú)立的著作權(quán)（含對(duì)于獨(dú)立創(chuàng)作部分的作者權(quán)及表演者權(quán)）。 結(jié)合上述流程及法律規(guī)定，本案的案由可以確定為肖像權(quán)許可合同糾紛、表演者權(quán)許可合同糾紛的案由或勞務(wù)糾紛，唯獨(dú)確定為表演權(quán)許可合同糾紛是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋硌輽?quán)許可的前提是有作品可以許可播送。在本案中，柯以敏事先沒有作品可以許可致中和公司，顯然不具備這個(gè)條件。 二、本案合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行 這是本案的一個(gè)焦點(diǎn)問題。 致中和公司認(rèn)為，柯以敏違反了合同中的默示擔(dān)保義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，所以致中和公司享有《合同法》第94條規(guī)定的法定解除權(quán)；且代言合同具人身屬性，公司已經(jīng)請(qǐng)汪涵作為代言人，繼續(xù)履行既不經(jīng)濟(jì)也不現(xiàn)實(shí)?？乱悦魟t認(rèn)為：合同中并沒有言行約束條款，自己沒有違約；而且，眾多知名品牌均請(qǐng)多個(gè)藝人作為代言人，自己的加入和請(qǐng)汪涵做代言人不會(huì)產(chǎn)生沖突。所以，涉案合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。 一審法院認(rèn)定致中和公司在沒有約定和法定的情況下不履行合同，屬于違約。但致中和公司已經(jīng)請(qǐng)他人做代言人，且合同涉及標(biāo)的不宜強(qiáng)制履行，故本案合同的履行已經(jīng)不可能。故根據(jù)《合同法》第110條第2項(xiàng)：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高”之規(guī)定，判決解除合同。二審法院關(guān)于該節(jié)的認(rèn)定理由相同。 本案合同因內(nèi)容帶有勞務(wù)性質(zhì)，有人身屬性，所以不能強(qiáng)制履行。法律之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)?，如果?guī)定人身性質(zhì)債務(wù)可強(qiáng)制履行，會(huì)使民事執(zhí)行刑事化，難免產(chǎn)生對(duì)人身加以強(qiáng)制的后果，這與民法規(guī)定相違背。 雖然，本案合同以解除告終，但法院沒有采納致中和公司關(guān)于柯以敏根本違約的上訴理由，不免令人生憾。我們知道，明確約定合同義務(wù)，可以避免爭議，但要求合同面面俱到是不現(xiàn)實(shí)的。關(guān)于合同義務(wù)，有法定和約定義務(wù)之分，也有明示和默示義務(wù)之分。實(shí)踐中，當(dāng)事人通常會(huì)對(duì)默示義務(wù)產(chǎn)生爭議。 默示義務(wù)即根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合合同目的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，比如，電視可以清晰播放、酒店的飯菜符合大眾口味、可以食用等。具體到代言合同，酒類生產(chǎn)廠家不會(huì)請(qǐng)童星做廣告，玩具商不會(huì)請(qǐng)“嚴(yán)肅的商人”陳寶國做廣告。因?yàn)椋?qǐng)他們做此類廣告不符合企業(yè)品牌戰(zhàn)略，難以達(dá)到產(chǎn)品銷量上升的合同目的。 二審中，柯以敏始終堅(jiān)持自己的個(gè)性化言行沒有違約。從合同字面上看，的確找不到約束其言行的條文，但是否違反了合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從合同目的整體去理解。如上所述，致中和的品牌理念是以中國人傳統(tǒng)、主流的中庸、穩(wěn)健為標(biāo)準(zhǔn)的，廣告宣傳如果過于張揚(yáng)個(gè)性，甚至備受爭議，肯定不符合企業(yè)文化及代言的合同目的，會(huì)將整體營銷戰(zhàn)略打亂。商事主體在出現(xiàn)合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下解除合同，符合法律規(guī)定。 上述關(guān)于代言合同的默示擔(dān)保義務(wù)之說雖然有法律依據(jù)，但實(shí)踐中，請(qǐng)他人做廣告還是應(yīng)該將合同義務(wù)規(guī)定得盡量細(xì)致，免生爭議。例如，代言人的競業(yè)義務(wù)，保持社會(huì)良好評(píng)價(jià)的義務(wù)，合約期滿后滯銷產(chǎn)品上廣告的處理等。因?yàn)?，一旦爭議事件在合同條文中找不到依據(jù)，雙方難免意見相左。 三、關(guān)于訴判一致 不告不理是民事訴訟的基本原則。例如，訴訟請(qǐng)求主張1萬元，法院就只能在1萬元范圍內(nèi)進(jìn)行判決。本案中，法院對(duì)于該節(jié)實(shí)體處理，筆者認(rèn)為存在問題。因?yàn)椋娴脑V訟請(qǐng)求是要求繼續(xù)履行及賠償6萬元，對(duì)于實(shí)際損失只舉了3萬元費(fèi)用票據(jù)，但法院卻判了33萬。 當(dāng)初，雙方對(duì)于合同責(zé)任的粗放，為日后的糾紛埋下了伏筆。因?yàn)?，雙方對(duì)于違約責(zé)任沒有約定，這樣，違約賠償中的約定違約金可以排除，只能主張賠償金。關(guān)于賠償金，由于沒有約定，只能根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際損失進(jìn)行舉證確定。法院在當(dāng)事人只舉了3萬元實(shí)際支出證據(jù)后，竟酌定了33萬元，違反了《民事訴訟法》、《合同法》的規(guī)定。 法律雖然規(guī)定了非違約方可以主張預(yù)期可得利益，但民事訴權(quán)還是允許當(dāng)事人自行處分的。結(jié)合本案，柯以敏主張的實(shí)際損失是6萬元，并非首期全部酬金40萬元。法院判決的賠償額超出了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，違反了不告不理的原則。 四、柯以敏的經(jīng)紀(jì)公司能否主張權(quán)利 柯以敏的經(jīng)紀(jì)公司與柯以敏的關(guān)系屬于委托關(guān)系，根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，委托關(guān)系的權(quán)利應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人承受，而非共同享受。因此，讓其共同享受連帶債權(quán)，沒有法律依據(jù)。 今天，致中和一案已成過往，但有一條啟示還是值得企業(yè)方注意的，那就是：防患于未然，才能避免爭紛。經(jīng)濟(jì)主體在創(chuàng)設(shè)、推廣自主品牌時(shí)難免涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題，例如版權(quán)問題、商標(biāo)權(quán)問題、專利權(quán)問題等。企業(yè)在與其他主體簽訂此類合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)實(shí)際來設(shè)計(jì)、起草合同，盡可能細(xì)致地明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。