寧波中院采納辯護律師意見改判村官案
2008-09-10 17:46:01
. ?。劬┖饩W(wǎng)訊]近日,寧波中院向被告送達刑事判決書.本所律師辯護的金興有貪污罪量刑從五年改判為三年半.本所律師的事實辯護和量刑辯護意見都被大部分采納. . 金一審沒有請律師,一審判決出現(xiàn)了重大事實錯誤.同案人的妻子存折存款被判成金的妻子存款.二審得以糾正.同案的其他被告也得到了從輕改判.但是,由于一審?fù)徶薪饘χ缚囟歼M行了當(dāng)庭承認(rèn),15.4萬的總貪污額的認(rèn)定仍然被二審認(rèn)定,導(dǎo)致沒有判緩刑,本所律師認(rèn)為仍然是不當(dāng)?shù)模@體現(xiàn)了一審當(dāng)庭承認(rèn)和質(zhì)證對刑事審判的重要性.如果金一審有律師,他的情節(jié)可能判緩刑或者免予處罰. . 本案暴露出"認(rèn)罪減輕"程序?qū)徖碇锌赡艹霈F(xiàn)的嚴(yán)重問題.也體現(xiàn)了律師辯護對查明案情的重要作用.特將辯護詞公布,供律師同行參考. 金興有被控貪污案第二審 辯護詞 寧波市中級法院 合議庭各位法官: 感謝貴院二審開庭審理本案。 由于被告金興有一審沒有律師辯護,請法庭二審中給予稍多的時間,本辯護人將向法庭就相關(guān)重要情節(jié)作一比較充分的陳述,以利于合議庭討論時能夠充分注意,審慎地把好最后一關(guān)。 一、 適用認(rèn)罪減輕案件也必須做到事實清楚證據(jù)確鑿 審閱一審?fù)徆P錄,本案適用“認(rèn)罪減輕”程序?qū)徖?。所以,一審中對各被告沒有發(fā)問直接進入質(zhì)證。對質(zhì)證,也只有第一被告趙邦正對自己個別情節(jié)進行了辯解,其他被告沒有任何辯解。由于本案其實是多被告的復(fù)雜的數(shù)額、筆數(shù)都比較大的案件,后果又是判得這樣重,認(rèn)罪程序?qū)徖韺嶋H上導(dǎo)致了本案的基本事實不清,各被告責(zé)任沒有查明,直接導(dǎo)致了量刑的偏差。 《最高法院關(guān)于適用普通程序?qū)徖肀桓嫒苏J(rèn)罪案件若干意見》第八條規(guī)定:適用本意見審理案件,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的基本原則和程序,做到事實清楚、證據(jù)確鑿充分,切實保障被告人的訴訟權(quán)利。 本案一審的程序沒有達到這樣的要求,導(dǎo)致對金興有的量刑出現(xiàn)了同其犯罪情節(jié)完全不相稱的刑罰后果。請二審查明糾正。 二、 《判決書》對金興有犯罪情節(jié)重大事實認(rèn)定錯誤 全案證據(jù)和各被告口供都證明,金興有從未經(jīng)手過貪污款。一審將實施存贓款的葉成考,和用葉妻子蔣瑩芳的存折,認(rèn)定為金興有的妻子,并認(rèn)定是金去存款,從而將其認(rèn)定為直接參與實施和分贓者。判決說“由被告人金興有將該款以趙邦正的妻子楊林芳、侄子應(yīng)瑞標(biāo)、被告人金興有的妻子蔣瑩芳的名義存入個人帳戶”,導(dǎo)致重大事實錯誤。這一錯誤不是筆誤,而是事實認(rèn)定錯誤,不但存的實施者搞錯,名義也搞錯了??梢詼p輕一、二被告的責(zé)任而加重金興有的責(zé)任。 事實上,金不但從來沒有經(jīng)手、參與分贓,而且,由于其反對分贓,導(dǎo)致趙邦正等一直將該款以村里留用的名義一直存在他們家屬名下,金的反對起到了阻止犯罪環(huán)節(jié)的作用。是趙、葉等合謀第二次搞假補償名單時,金才知道有虛報冒領(lǐng)這件事。偵查證據(jù)、《起訴書》都清楚地證明三點:1、金從來沒有經(jīng)手過此款,沒有辦過任何存款,合謀虛報和把款領(lǐng)來私存都是趙邦正和葉成考進行的,金從來沒有參與過。2、金興有的妻子是楊三平,從來沒有涉及到本案中來,完全沒有用過她的名義存款;3、金興有從來沒有拿到過此款,款是以誰名義存的、存了多少他根本不知道。(一人2萬多點,卻要承擔(dān)15萬多的責(zé)任,萬一出點事情,真不值得。邦正說你們那么怕,我們先暫時不分,等到選舉結(jié)束再分,我和成考也同意的。當(dāng)時錢就存進個人存折后交由邦正保管著的,具體以誰的名義存的我不知道。金供,P166) 這不但證明了法庭合議時對基本事實根本沒有查明,對金的責(zé)任也沒有認(rèn)真研究,把從來沒有直接經(jīng)手過貪污款的金興有認(rèn)定為主要的參與者。這一錯誤直接影響對金的量刑,應(yīng)當(dāng)查明糾正。一審雖然在送達判決書后,被告發(fā)現(xiàn)錯誤,對“妻子”的主體由“金興有”改為葉成考,但是對金興有存款的錯誤仍然沒有糾正,即法律責(zé)任上的錯誤并沒有重新合議和糾正。請二審依法糾正或者直接發(fā)回重審。 三、 金不知法律利害關(guān)系,一審又沒有律師,許多事實和辯護意見沒有講清,導(dǎo)致對其的誤判 金的口供,由于檢察機關(guān)一直對他說沒有嚴(yán)重后果,認(rèn)了就沒有大的問題,不會關(guān)他,事實上也一直取保在外,導(dǎo)致其在一審法庭上沒有作任何辯解。由于適用“認(rèn)罪減輕”,金對一審偵查筆錄錯誤也沒有糾正。律師在二審期間會見他,他說關(guān)于知道虛報的情節(jié)是被提前了,他一直是不知道的,到第二次假簽名他才知道有虛報冒領(lǐng)的事,因為他是村主任,趙、葉要幫助呂旺杰貪污,繞不過他這一關(guān),才事后拉他入伙,答應(yīng)分給他錢。而他反對分錢,一為這樣做犯法也違反他的做人準(zhǔn)則,另外被呂旺杰拿走一半要村里來挑擔(dān)子背黑鍋,這樣犯不著,因此反對分錢。(金供,偵查卷P166頁)導(dǎo)致趙、葉把這錢一直存著沒有分。 第一次虛報金興有沒有參與沒有知情的問題,起訴書和一審判決書關(guān)于情節(jié)的表述中其實都是這樣認(rèn)定的。一審判決認(rèn)定也只是“向葉、金“打了招呼”,沒有認(rèn)定他們參與貪污商量。(判決書P2)趙的口供也同樣這樣證明。(趙供,偵查卷P052)很清楚,本案主謀是呂旺杰,同意人是趙邦正,葉、金是被事后裹挾參與,而且是被動和消極的。金在第二次重作簽名時同意并參與了簽字冒報,因此我們認(rèn)為他是構(gòu)成犯罪的,對其作有罪辯護,因為他后期知情并參與了,有犯罪故意。但是,這一事實也可以認(rèn)定他一開始并沒有犯意,是因為村主任的身份而被他人裹挾作案,犯意是消極的,法制觀念不強被動參與的,并有反對分贓的事實。因此,這一情節(jié)對其從輕量刑則非常關(guān)鍵。即對他可以定貪污罪,但應(yīng)當(dāng)按從犯并被裹挾犯從輕量刑。 由于不知道口供對其以后判刑的重要作用,金對這些情節(jié)并沒有堅持澄清。檢察機關(guān)說只要他態(tài)度好,不會判他,最多緩刑。事實上對他也一直取保在家,是一審開庭后判他五年突然對他收監(jiān)執(zhí)行的。這一結(jié)果不但金很意外很委曲,連辦理本案的檢察官在看守所見到本律師提審金興有時,對這一判決結(jié)果也表示非常意外。因為檢察一直取保的基本判斷是,金興有最多只夠緩刑。處五年實刑是完全不符合偵查查明的犯罪事實的。 四、金在犯罪主觀方面情節(jié)輕微,沒有起意貪污,只是事后知情被動同意,且反對分贓款 本案中,第一、二被告和金本人都系投案自首,因此口供都是如實說的,可信程度高。根據(jù)第一被告趙邦正、第二被告葉成考、金興有的在案口供和開庭記錄,以及《起訴書》、一審《判決書》的一系列事實和證據(jù),都說明在呂旺杰和趙邦正商量虛報冒領(lǐng)青苗補償費時,金根本不知道,其實連葉成考都不知道。第一次接到電話時,金在下海捕蝦,已經(jīng)表示這樣做會不會有風(fēng)險。(根據(jù)金會見律師時對本律師說,其實并沒有第一次電話,而是第二次時這樣問的,第一次根本沒有同他說,他不知情。根據(jù)金在檢察院的口供(偵查卷P166頁),可以證明這一說法是真實的。葉、金知道此事時,趙邦正已經(jīng)同呂旺杰把錢冒領(lǐng)到手,呂拿走了75000元,葉、金根本就不知道,可見其實是呂、趙事先都做了讓他們兩人不同意也同意。)趙的口供也證明真正起意貪污的只有呂和趙,而且能夠證實金興有反對分錢。只是為了減輕自己的責(zé)任,把金反對分錢的動機說成是再冒騙多一點一起分。其實從其他系列經(jīng)過看金不可能這樣說。(趙供,偵查卷P052)第二次偽造名單時,呂、趙已經(jīng)將款領(lǐng)到,并已經(jīng)處理了,分給呂旺杰75000多元,送給蔣定偉10000元,根本沒有同我商量。因此,我至多只能對剩下的69000多元負責(zé)。在他們要把這些多余款分給我們?nèi)藭r,我一是出于擔(dān)心,二是出于對呂旺杰這種做法的反感,反對分錢,導(dǎo)致此款一直存著沒有分。無論從哪個環(huán)節(jié)看,我都沒有主動積極地去追求這2萬元錢,沒有想去要。只是我作為村委已經(jīng)知情,直接反對、阻止反而不好,我主觀上只是一種放任他們?nèi)プ龅男袨?,主觀惡性并不深。 五、一審認(rèn)定金興有應(yīng)對共同貪污154100元負責(zé)是錯誤的。 一審判決認(rèn)定金興應(yīng)當(dāng)對共同貪污款154100元負責(zé)。這是不對的。第一,一審已經(jīng)認(rèn)定其是從犯,應(yīng)當(dāng)以其實際所得份額和可以控制的份額承擔(dān)責(zé)任。因為對整個貪污行為的起意、行動、能夠分多少錢,金興有是一直沒有事先參與的,他事后可以分到錢是因為他的身份是村主任無法繞開,給他有點份。因此他不能對15萬總額負責(zé);第二,趙邦正的口供(偵查卷P53)說得很清楚,他同金說要分錢時,已經(jīng)給了呂旺杰75000元,給了蔣定偉1萬元,85000元已經(jīng)處理完畢,只剩下了69000元。他要分給葉成考和金興有各22400元,葉和金不同意分,所以先集體存著。因此,金能掌握、支配的最多是瓜分這69000元。因為其他錢趙已經(jīng)處理完畢,要金對前款也承擔(dān)責(zé)任是錯誤的。還有一個情節(jié)是第二次補簽時金才知道。總額有15萬多金并不知道。他的第一次的冒簽就知道的口供是被誤導(dǎo)后的虛假陳述。對有多少錢可以冒領(lǐng)、實際冒領(lǐng)了多少,金并不知情。重造第二份名單時,金才知道總計多少錢,這時錢已經(jīng)被趙處理了一半多。而此時,金并沒有控制全款的權(quán)力。對這些贓款的處理權(quán),金是沒有的。因此,將15萬元貪污款認(rèn)定為金共同參與,既同事實真相不符,同犯罪主觀要件不符,也同法律規(guī)定不符。我只是因為有村主任的身份繞不過去,才被告知而已,拿趙邦正同呂旺杰商量的話說:“村長、出納、社長那里也要給他點好處,否則會被發(fā)現(xiàn)的。”(趙供P56)我并沒有起意共謀冒領(lǐng)這15萬多補償款,只是法律觀念模糊放松警惕被動給予了同意。 因此,按從犯和犯罪主觀方面,對金的犯罪金額只能定準(zhǔn)備分給他的22400元(見趙供,偵查卷P53),最多也只能定共商過并有權(quán)共同控制的余下的69000元,而不能定為154100元。按此,以沒有實際分到過一分錢的金興有,至多只夠處緩刑。 六、金興有的2萬多元貪污款并沒有實際拿到一分,甚至連見也沒有見到過。相對于金而言,此款屬于犯罪未遂,沒有實際占有和控制。實際上此款被趙邦正控制占有并借給了他人。 一審已經(jīng)查明,所有的款,包括趙答應(yīng)給金的22400萬元,金一直沒有拿到過。一直由趙、葉兩人以他們家屬名義私存,并被他們借給他人占有使用。如果這款是村里的,金就根本沒有犯罪。但本款屬于開發(fā)區(qū)的國有資產(chǎn),被趙、呂用虛報方式劃到村里開始,確實已經(jīng)可以定性為犯罪既遂。但相對于金興有而言,此款并沒有被他分到,屬于“贓款在途被他人控制”,由于呂、趙、葉實際占有了此款,并進行了外借處分,而金一直沒有占有和使用過此款,因此相對于金而言,屬于未遂。金沒有拿到一分錢而要判五年實刑,量刑是完全不當(dāng)?shù)摹? 七、金積極補救退款,并幫助同案其他人多退了贓,為挽回損失有貢獻,此從輕情節(jié)也必須考慮 主要由于金的堅持,69000元一直到最后都沒有分掉,林嶼村案發(fā)時,本案并未案發(fā),本案被告即全額退回村里。由于被呂旺杰拿走的75000多元呂沒有錢退,金除了退回呂其他事由中給金的1萬元(起訴書、一審判決此節(jié)沒有認(rèn)定金有責(zé)任)外,還為俞德慶退了1萬元(見趙口供、俞證言)。因此,本案的真相是金不但沒有拿到貪污指控的一分錢,還為他人倒貼多退了1萬元。證實了金事先說的“為拿點小好處為呂旺杰背大黑鍋”的擔(dān)心。金為挽回國家損失是作了貢獻的。 八、全案三個情節(jié)45萬中,涉及金的只有一個情節(jié)2萬多元,各被告量刑相比,對金明顯偏重。 本案沒有把呂旺杰同案訴。其實,從全案情節(jié)看,這個內(nèi)外勾結(jié)案,呂是主謀和起意者和出方案者,也是實際得大利者,從趙邦正開始的一批農(nóng)村干部都是被利用者和引誘犯罪者。因此,全案量刑中,呂為首,趙次之,葉又次之,金再次之。金實際上是從于可以追究與免予追究之間。由于呂另案處理,趙成了主犯,把趙撥高處理了。從而對葉、金更是拔高處理了。 從《起訴書》和一審《判決書》都可以看出,本案一、二被告涉及的三個犯罪情節(jié)中,金只是很被動地卷入其中一件,另兩件完全無關(guān)不知情,參與的一個情節(jié)中,約定可得的利益也只是2萬多元,且一直沒有拿到一分錢。他也沒有去積極追求這個錢,相反還反對分錢,事后又幫助同案者過額退錢。這樣的情節(jié)判五年刑,同全案其他被告相比,完全沒有體現(xiàn)區(qū)別對待、寬嚴(yán)相濟的刑罰精神。 九、金有法院認(rèn)定的投案自首的法定從輕情節(jié) 這一節(jié)一審已經(jīng)認(rèn)定,但由于數(shù)額錯誤認(rèn)定為15萬多,這一投案自首情節(jié)并沒有真正讓金得到從輕處理。從全案量刑看,不但沒有從輕減輕,相反是加重了對金的處刑。 合議庭法官: 相對于農(nóng)村干部犯罪,我認(rèn)為金興有完全是情有可原的一個干部。他完全沒有起意去貪污的故意,是被他人誘使和慫恿,法制意識淡薄,以為騙點國家的青苗費補償是征地中的普遍現(xiàn)象,不是什么大事,又不好去反對得罪其他在干的干部,才被動的地參與進去。結(jié)果錢沒有得到一分,還幫助退錢損失了一萬,結(jié)果被判五年刑。他為人老實本份,并不是一個貪心的人。對這樣的老實人處實刑五年進行勞改,社會效果肯定是不好的。也符合現(xiàn)在區(qū)別對待刑事犯罪,建設(shè)和諧社會的刑事司法的政策。 金興有在本案中系被動參與主觀犯意不深;三起事件中只涉及一件;約定可得利益少不應(yīng)對全額負責(zé);實際沒有得到和使用期支配一分贓款,屬于未遂;反對分贓并積極協(xié)助退款減少國家損失;本案損失已經(jīng)全額追回,犯罪后果已經(jīng)消除;原審判決有重大事實和情節(jié)錯誤;金有投案自首法定從輕情節(jié)。按照懲辦與寬大相結(jié)合的刑罰原則,對金這樣的被告不應(yīng)判處實刑。 因此,本律師對本案一審定罪沒有異議,但請求法庭在查明事實的基礎(chǔ)上,實事求是地對金興有進行量刑改判,撤銷原審判決第三項對金的量刑部分,依法從輕改判金興有有期徒刑緩刑。我相信,這才是符合本案真相的,也是有利于社會輿論和和諧社會建設(shè)的。 謝謝法庭。 上訴人:金興有委托辯護律師 京衡律師集團 陳有西 律師 2008年8月11日