繆為民職務侵占無罪辯護案
2005-01-14 05:42:48
[案情簡介]臺州繆為民被公司其他股東誣告,職務侵占83萬元.公安機關立案后,認定后移送起訴.檢察機關起訴三筆16萬余元.本所陳有西律師在一審二審一均為其作無罪辯護.一審認定一筆7萬,判三年,二審認定7萬沒有拿到,以侵占未遂判一年.其實本案被告已經(jīng)關了10個月,法院已經(jīng)不得不判,以免導致公安檢察國家賠償.被告是十分清楚不構成犯罪的. 以下公布的是二審的上訴狀和辯護律師的辯護詞. 刑事上訴書 上訴人：繆為民，男，1967年生，浙江夏芝空調(diào)公司總經(jīng)理， 住臺州市路橋區(qū)洪洋村，現(xiàn)在押 原審案號：（2004）臨刑初字第446號 上訴請求： 公開開庭，查清事實，撤銷原判，判決上訴人無罪 事實和理由： 原審法院查明起訴的三筆所謂的侵占和挪用實際上都不能成立。原審已經(jīng)實事求是地否定了二筆，但對一筆七萬部分作了認定。因此二審審理的重點和要查明的事實其實已經(jīng)十分簡單。就是這七萬的一筆。我根本沒有拿到過這七萬元，一審定我拿到七萬元是沒有任何證據(jù)證明的，是憑猜測和報案人的誣告定案的。而公司被報銷走七萬元的巨款，被充帳，是必然有帳有發(fā)票可查的。不可能無憑無據(jù)。這樣明顯的錯誤如果不糾正，是經(jīng)不起檢驗的。因此，本案查明一審錯誤其實是十分方便的，而我是絕對經(jīng)得起查的。如果一審是請示過二審法院才定的，那么二審法院并沒有真正審查過案卷，只是聽了匯報誤聽誤信作出了錯誤的判斷。故本人提起上訴要求改判無罪。我相信法院是實事求是的。法律是公正的。 本案完全是李某等人為了逃避公司債務責任，嫁禍于人，陷我下獄當替罪羊，對我進行的一場誣告陷害。公安機關不能秉公辦事，“執(zhí)法傍大款”，非法插手經(jīng)濟糾紛，造成了冤案。一審檢察和法院受辦案既成事實的影響，明知無法定罪而不敢秉公辦案，導致了這樣似是而非的錯誤判決。我相信臺州中級法院和上級法院是能夠慎重對待每一件刑事案件的，一定能夠還我清白。 搞混一件事實很容易，而要澄清一件事實就要費很大的勁。下面，我以事實和證據(jù)說話，證明我根本沒有拿到這七萬元。一審判決是沒有任何證據(jù)支撐的。 一、 一審認定我已經(jīng)拿到七萬元，即已經(jīng)從公司帳上充抵債務，沒有任何證據(jù)可以證實。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說：“本院認為該款被告人雖未領出，但被告人及辯護人無法推翻該款已在被告人應付帳中沖帳報銷的事實，故該辯解理由不能成立?！币粚彽睦碛珊芮宄?，先假定我已經(jīng)沖帳，再要我舉證證明沒有沖帳。其實，“已經(jīng)沖帳”的事實在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒有任何證據(jù)，違背了基本的事實真相。 一審把重點放在七萬元的性質(zhì)分析和我想從公司報銷回來的經(jīng)過和證據(jù)的分析，至于這筆錢有沒有充帳成功，則完全忽略了。而職務侵占罪是結果犯，如果錢根本沒有拿到，就不可能構成犯罪。一審認定的證據(jù)，（見判決書P7）趙曙光、夏國良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國良、南京寶寧公司之間的來龍去脈，是職務行為還是非職務行為，以及我有沒有想報回來的故意，而沒有一個人能夠證明我實際上已經(jīng)報回了這筆錢。而且，對于七萬元的公司帳，要證明我有罪必須要拿出我已經(jīng)從公司沖帳的書面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒有。上述證言證據(jù)證明對象和法院認定結果是牛頭不對馬嘴的?，F(xiàn)有證據(jù)只能證明我想把這我認為是個人賺的七萬元充抵欠帳，而沒有一件證據(jù)證明我“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點，導致了誤判。 二、 我實際上沒有拿到這筆七萬元，夏芝公司根本沒有從我的欠款中沖帳抵銷。 這個事情發(fā)生在2001年7月。我通過中介行為從夏國良處賺到了這七萬元。由于當時李某抽走了全部注冊資金，公司資金緊張我借自己的錢進去給職工發(fā)工資，把公司的事當作自己的事，所以沒有從南京公司和夏國良的買賣中直接拿走這筆7萬元，而是把這筆錢抵作了夏芝公司買氣動儀付給寶寧公司的的貨款。一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，我都沒有向公司要這筆錢，我已經(jīng)把這件事忘了。作為一個全面負責公司運作，用個人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營輸血的總經(jīng)理，我的工作千頭萬緒，沒有私心，忘了此事是可以理解的。否則我不會在二年多中、在自己有權時不拿這筆錢。直到李某派的人如趙曙光等財務人員查帳說我還欠公司83萬多元，我才想到要對帳，把一些沒有報的、我填支的沖沖平。這時我已經(jīng)沒有權，已經(jīng)不符合侵占罪的可能。我即使提出要這七萬元，也要他們同意，也不可能侵占。我要求把往來的錢列出來。于是有了這筆7萬元的問題。而且我是叫財務核對的，我自己并沒有說這筆錢必須報。我在最后理出的一大包17萬多的未報發(fā)票中可能包含了這筆用于氣動儀的發(fā)票。但此時，我已經(jīng)無權簽字，財務已經(jīng)完全由李某和何淑君一方控制，我根本不可能獲得報銷。這筆錢直到現(xiàn)在，被告都沒有實際報銷，沒有收到過錢。這樣的事怎么能夠構成犯罪？這連犯罪未遂都算不上，因為我這是動機誤解，有待查帳方的審查認可后才能實現(xiàn)，我此時已經(jīng)沒有職務之便可以利用，已經(jīng)完全不符合“職務侵占罪”的犯罪構成要件。公安局的人提審我時說，你的7萬是在2004年4月公司沖帳的。我說這時我已經(jīng)在看守所了。他們說這你不用管了。他們不明白，此時李某都已經(jīng)報案，我已經(jīng)沒有任何權，他們做帳只能證明他們想誣告我羅織犯罪證據(jù)。即使做帳了，也不是我的責任，不符合“利用職務之便”的侵占罪的構成要件。何況這個說法也是不真實的，其實根本沒有做帳。這種辦案方法，一證明了公安偵查員的水平之低，二證明了他們的先入為主、有罪推定、和辦案不公。 三、 畢宏軍的七萬報銷是另外實有開支的款項，一審混淆為我虛報沖帳的錢。連報銷主體都搞混了。 一審認定我報銷沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動儀調(diào)試預付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒有這7萬從我的欠帳中沖銷的任何記載。時間也根本不對。因為畢宏軍證言中搞收據(jù)是在2003年12月，我要利用他搞的的收據(jù)侵占也只能在此時之后。而其后的帳都是李某控制的人做的，沒有他們的簽字審批我一分也報不來。我已經(jīng)無法侵占一分錢。 2、 2003年12月31日后我根本不可能利用職權侵占了。因為此時（10月份之后）我已經(jīng)被剝奪了管理權，沒有財務審批權，財務都是審計我的李某的親信趙曙光在管，一不可能讓我報銷，二即使同意我報銷也不是我在利用職權，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說，只要證實畢宏軍是此日之后幫我搞假收據(jù)，那么就不可能有我侵占的事實。 3、 畢宏軍的公安證言、自寫證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢是他已經(jīng)擺事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。我要他填總的收據(jù)，是要他說清楚已經(jīng)領去的7萬元用在哪里了，以便公司核對清楚帳目。我作為前任總經(jīng)理，有這個管理責任。他兩次去南京，都事先領了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬左右。也就是說，這個錢的用錢人是畢宏軍，是先拿錢后沖帳，是充他自己的預借款的帳，怎么會成了為我拿錢，為我沖帳呢？畢宏軍的7萬同我的可得中介費7萬是毫不相關的。只是數(shù)字上的巧合，導致了檢察和法院的誤判。只要仔細審查過畢宏軍的證言，就不會搞錯。畢說：“2001年7、8月份，我當時以個人名義從公司財務部陸續(xù)借了7萬元錢，具體好象有三次”?！拔蚁阮I了公司的錢。第一次領了7000元，第二次領了2萬現(xiàn)金，3萬匯票；兩次一共57000元；還有設備運費、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬元錢?！边@個報帳同法院認為的繆為民用假發(fā)票報走根本沒有實際開支的7萬元完全是兩回事。一審法院把這個證言混為證明繆為民報虛帳成功的證據(jù)，可見是完全搞錯了。 四、 我沒有拿到七萬元的證據(jù)非常充分。 證明我拿錢已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒有。而證明我沒有拿錢的證據(jù)，則是非常充分扎實的。請看事實。 二審證據(jù)一：財務部副部長叢紹庚2003年11月抄給我的我個人同公司往來款的《明細帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當庭認定有效。記載了我同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來帳，沒有這7萬的入帳充帳。也就是說我在我有權時沒有從公司拿這7萬元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學、四川人趙曙光等四五個人對我停職審計，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，我已經(jīng)不可能拿走或者擅自報銷一分錢。正為了了解我到底欠公司多少錢，同我為公司填的錢能否持平，我才向財務要《明細帳》，叢會計才會從公司帳上抄給我。此時帳上體現(xiàn)我欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給我的。抄帳的原因是公司審計我，我要求對帳。抄帳時間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應收款核對表《應收款項金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計查帳后形成，交了一份給繆為民對帳用。時間是2004年的1月份。其中第五頁中，應收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給我的帳單尾數(shù)完全一致,可見此段時間根本沒有沖帳7萬元.因為如果沖了,尾數(shù)應該減少7萬,成為76萬多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說法無法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬多開支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報銷的說法可以互相印證；2、此時的財務已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，我已經(jīng)沒有權報銷；3、17萬中即使有7萬的發(fā)票，也沒有報來。因為此后他們即已經(jīng)報案，我沒有一分錢拿到過，也沒有權力去指揮沖帳了。 證據(jù)五：報銷發(fā)票的審批樣本。證明我在2004年1月的出差費都沒有報來，都要趙曙光等審批后才可以報。法院在一審開庭后，由檢察院提供了我簽字的報銷單，認定說我一月份后仍然有權批示報銷。這種沒有質(zhì)證的證據(jù)使用和認定，是違反《刑事訴訟法》的。因為我交給報案人的一包17萬發(fā)票中，我作為要求報銷人是有簽字的，但沒有他們的簽字我根本報不來。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請人的簽字當作審批人的簽字，法院不審查開庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給我的《應收款清查核實表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說我欠公司還有123萬余元。沒有7萬的沖抵款。該證據(jù)同時證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光?？梢宰C明我早已無權，根本不可能再拿出7萬，也不可能到公司帳上報銷沖抵7萬。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實，形成完整的證據(jù)鏈，證明我根本沒有也不可能沖銷這7萬元。一審認定我實際沖銷侵占了這萬元，是事實不清、沒有證據(jù)的誤判。我此時實際上已經(jīng)不可能拿到這七萬元。 五、 報案證據(jù)也可以證明我沒有拿到這七萬元。 本案李某報案是在2004年4月份，他報的數(shù)額是我侵占公司財產(chǎn)83萬多。這個數(shù)字就是叢紹庚抄給我的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字?？梢姡瑥?003年10月到2004年4月期間，直到我4月6日被抓，公司根本沒有將我這7萬元做帳沖抵。也就是說我根本沒有象一審法院判的沖帳侵占7萬元。報案證據(jù)就證明了我沒有侵占此款。同時，從一審查明并判決的事實看，公安、檢察、法院都排除了李的無恥誣告行為，83萬只認定了這根本不存在的7萬“侵占”。可以反推報案人的誣告伎倆，和公安的明知我無罪而硬插手抓我查我6個多月的事實。我是被以金錢為背景的惡勢力害的。 六、 七萬的性質(zhì)實際上并不是公司的財產(chǎn)不構成侵占。 排除了我拿到這7萬元的事實，現(xiàn)在再回頭說說這筆錢的性質(zhì)到底是不是公司的。這在一審律師的辯護詞中已經(jīng)講得十分清楚。二審的焦點是有沒有拿到這筆錢，所以這個問題放到后面講。其實一審法院在認定此款性質(zhì)時也是勉強的、不正確的。 職務侵占罪，是指利用職務之便侵占非國有公司的財產(chǎn)。本案指控的是我侵占夏芝公司的財產(chǎn)。法院以“職務行為”為由認定這筆款是公司的應得收入。事實是怎樣的呢？ 這筆款實際上是我賺的夏國良的錢。并不是夏芝公司賺夏國良的錢，因此不是夏芝公司的應得利潤。這里牽涉到買賣合同和委托代理、中介費還是利潤等一些復雜的問題。 根據(jù)公安機關查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書》載明，寶寧將一批斜切磨床等設備作價28萬賣給夏芝公司。又將氣動儀一套，作價30萬元，賣給夏芝公司。 但夏芝公司的實際履行中，只要了30萬的氣動儀，沒有要這套28萬的斜切磨床。因為我們公司根本不需要這種設備。這套磨床，我直接賣給了夏國良。價格為35萬。夏芝沒有付款，也沒有同夏國良簽訂任何合同。由我將夏國良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來看一下這個交易的法律關系。 （1） 這套磨床交易的性質(zhì)，我實際上是經(jīng)紀人的角色，個人賺取中介費7萬元； （2） 夏芝公司的《協(xié)議書》合同，磨床部分實際沒有履行。因為夏芝公司一沒有付款、二沒有提貸、三沒有開票、四沒有同夏國良簽訂合同、五是南京和夏國良進行了面對面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒有任何合同義務，沒有成本，也沒有任何投資和風險。夏國良是只認我個人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒有收益權，即沒有賺取利潤的權利。 （3） 我作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國良的現(xiàn)貨交易。夏國良支付給了南京公司35萬元。多出7萬。這屬于我的中介收入。錢的性質(zhì)，是夏國良和南京公司的，不是夏芝公司的。我本來當時就可以提走這筆款。由于夏芝公司當時經(jīng)濟困難，我用這筆錢為公司填了貨款，一直到我被趕走移交財務，都沒有提走這筆錢。只是到了李某說我有欠公司83萬債務，我要用應收回的我借給公司的錢來沖抵，才提出要財務查一下這筆款有沒有報來充抵。這時李某已經(jīng)不可能讓我拿回一分錢。實際上就沒有抵成。 （4） 同時不可否認，我達成這筆交易，有利用職務獲取的信息的事實，以及檢察認為的附帶公司交易的優(yōu)勢地位。一審法院見有機可乘，就從這一點認定為“職務行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)，公司在這個交易中不是合同一方，沒有任何投入和風險，沒有收取這個利潤的權利。更何況錢根本沒有拿。只有有罪推定要找個理由判我，才會這樣認定。 綜合以上的事實和理由，我的案件是個徹頭徹尾的錯案。錯案的原因，是一目了然的。李某為了達到不還公司客戶債款的目的，自己抽逃全部注冊資金，把我整進監(jiān)獄，讓我來挑全部責任。如果公安和司法機關是公正的不受影響的，我的冤案根本不可能發(fā)生。法院受了某些機關、公安、檢察已經(jīng)抓人和起訴的影響，不得不勉強亂定一筆判掉我，讓大家好下臺。但天理自在人心，這樣的司法只會讓社會更加喪失對法制的信心。 我請求二審不要受一審匯報的影響，公開開庭再查真相，真正實現(xiàn)公正執(zhí)法，撤銷原審錯誤判決，改判我無罪釋放。 此致 浙江省臺州市中級人民法院 （二審證據(jù)將直接向二審法院提交） 上訴人： 繆為民 2004年11月6日 繆為民案二審辯護詞 臺州市中級法院: 首先對中院決定二審公開開庭審理本案表示感謝。 本律師受被告繆為民的委托,繼續(xù)為其被控職務侵占一案進行上訴審辯護。經(jīng)過對一審判決書的分析，審閱相關的事實和證據(jù)，多次會見被告，并進行相關調(diào)查，獲取了相關的新證據(jù)，本律師更進一步堅定地認為，本案指控被告犯罪的事實不能成立，被告人繆為民無罪。一審雖然采納辯護意見排除了兩筆侵占和挪用資金，但認定7萬元的“職務侵占”，是沒有查明本案的事實作的錯誤認定。這7萬不但被告沒有報銷充帳的事實；根據(jù)新的證據(jù)連充帳的欠款都不存在，也就是公司此時還欠繆為民錢而繆沒有充帳的必要；同時此時繆的審批帳務報銷權力已經(jīng)被剝奪，根本不可能有“職務之便”去報銷。一審的錯誤是明顯的。其原因是先定好了對繆要定罪的調(diào)子，再勉強地認定一筆，以便領導干預、公安抓人、檢察起訴大家都好下臺。是從后遺癥處理策略上來犧牲被告，而不是從嚴格執(zhí)法的法律原則出發(fā)。而這是嚴重違背“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”的刑事審判原則的。期望二審法院對這個冤案把好事實關。 下面我根據(jù)本案的指控事實和法律，向合議庭陳述我的辯護意見，請法庭審查，請公訴機關質(zhì)辯。由于一審只認定一筆“對南京寶寧公司的7萬元事后企圖充帳報銷占為已有”，其他二筆否定的檢察機關也沒有抗訴，因此，本律師只對這7萬“侵占事實”是否存在進行辯護。而且只要限于事實問題，而無需分析法律問題。因此相對要簡單得多。 本律師在一審中反復闡明：這筆錢7萬元被告根本沒有拿，不論性質(zhì)如何，由于沒有實際拿到，都沒有犯罪。即使拿到，也由于是個人中介應得，也不構成犯罪。 一審法院把審查重點放在了7萬元的性質(zhì)上，即論證了這筆錢不應是繆為民的個人中介所得，而是夏芝空調(diào)公司的企業(yè)應得。因此繆為民個人如果拿了，就構成侵占。對最主要的“拿的事實是否存在”，一審反而忽略了。繆為民沒有拿、無法拿、不可能拿到這筆錢的事實和證據(jù)，是充分而扎實的?？梢宰C明一審的認定是完全錯誤的。 七、 一審判決的的錯誤所在 一審《判決書》第七頁認定了7萬元職務侵占的問題。其差錯有： 1、 把畢宏軍的另外三筆組合的7萬元報銷，誤為繆為民的7萬元報銷款，張冠李戴進行認定； 2、 記帳憑證舉證的記載，恰恰沒有這7萬已經(jīng)報銷的記錄，檢察院事后的補充說明10月后被告分有權簽字報銷的證據(jù)，并沒有經(jīng)過質(zhì)證；是把報銷人要求報銷的簽字，當成了審批同意的簽字，把基本性質(zhì)搞錯了； 3、 2003年12月31日報帳時，繆在10月份已經(jīng)被剝奪財務審批權，要求報銷的帳單也已經(jīng)交出，李某、趙曙光已經(jīng)全面接管財務并已經(jīng)對被告查帳二個多月，怎么可能還讓被告充帳這7萬元？如果同意，也是他們同意，怎么成了被告利用職務侵占？ 4、 “本院認為該款被告人雖未領出，但被告人及辯護人無法推翻已在被告人應付帳中沖帳報銷的事實，故辯解不能成立。”這種說法直接違背證據(jù)規(guī)則。如果這樣，任何單位都可以誣告陷害一個管理者。因為可以主觀上同意給某人充帳一筆錢，又去報案說他貪污了這筆錢。把職務侵占罪必須要“有職務之便可以利用”的基本要件忽略了。 八、 認定七萬元已經(jīng)被繆從公司帳上充抵債務，沒有任何證據(jù)可以證實。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說：“本院認為該款被告人雖未領出，但被告人及辯護人無法推翻該款已在被告人應付帳中沖帳報銷的事實，故該辯解理由不能成立?！币粚彽睦碛珊芮宄?，先假定被告已經(jīng)沖帳，再要被告舉證證明沒有沖帳。其實，“已經(jīng)沖帳”的事實在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒有任何證據(jù)，違背了基本的事實真相。 職務侵占罪是結果犯，如果錢根本沒有拿到，就不可能構成犯罪。一審認定的證據(jù)，（見判決書P7）趙曙光、夏國良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國良、南京寶寧公司之間的來龍去脈，是職務行為還是非職務行為，以及繆有沒有想報回來的故意，而沒有一個人能夠證明被告實際上已經(jīng)報回了這筆錢。而且，對于七萬元的公司帳，要證明被告有罪必須要拿出10月份被有財務審批權之前，已經(jīng)從公司沖帳的書面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒有。上述證言證據(jù)證明對象和法院認定結果是牛頭不對馬嘴的?，F(xiàn)有證據(jù)只能證明被告認為是個人賺的七萬元可以充抵欠帳，而沒有一件證據(jù)證明他“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點，導致了誤判。 九、 被告實際上沒有拿到這筆七萬元，夏芝公司根本沒有從被告欠款中沖帳抵銷。 7萬元的事件緣由發(fā)生在2001年7月。被告通過中介行為從夏國良處賺到了這七萬元。由于當時李某抽走了全部注冊資金，公司資金緊張，被告借自己的錢給公司，給職工發(fā)工資，把公司的事當作自己的事，所以沒有從南京公司和夏國良的買賣中直接拿走這筆7萬元，而是把這筆錢抵作了夏芝公司買氣動儀付給寶寧公司的的貨款。 一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，被告都沒有向公司要這筆錢，我已經(jīng)把這件事忘了。這一點一審庭審已經(jīng)查明。也就是說，被告想沖帳從公司拿這筆錢，是在公司李某等人查被告的欠款，帳冊已經(jīng)被接收后，被告才提出來的。 作為一個全面負責公司運作，用個人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營輸血的總經(jīng)理，他要侵占這筆錢完全可以在他掌握財權時完成。他到對手查帳時才提出要拿這筆錢，恰恰說明他是向股東會明說的，認為可以拿的。同不同意沖帳權力已經(jīng)不是他能夠決定的。這怎么還能是“侵占”？這連基本的法律常識都違背了。這時被告已經(jīng)沒有權，已經(jīng)不符合侵占罪的特征。被告即使提出要這七萬元，也要公司其他股東同意，也不可能侵占。而且他是叫財務核對的，我自己并沒有說這筆錢必須報。實際上李某等人也沒有讓他再報。在法院審判時，報案人向檢察院說已經(jīng)做帳，這就完全是為了誣告陷害的需要，因為這時被告已經(jīng)關在里面，帳如何做他已經(jīng)無能為力。這筆錢直到現(xiàn)在，被告都沒有實際報銷，沒有收到過錢。這樣的事怎么能夠構成犯罪？公安局的人提審被告時，已經(jīng)注意了這個問題，說7萬是在2004年4月公司沖帳的。被告說“這時我已經(jīng)在看守所了”。公安人員說“這你不用管了”。他們不明白，此時李某都已經(jīng)報案，被告已經(jīng)沒有任何權，他們做帳只能證明他們想誣告被告羅織犯罪證據(jù)。我們法院怎么能這樣違背事實進行認定？ 十、 畢宏軍的七萬報銷是先領錢后報銷，是畢宏軍先拿走錢為公司開支的，同事后為繆沖帳完全風馬牛不相及 一審認定被告報銷沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動儀調(diào)試預付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 畢的錢是事先領走已經(jīng)為公司開支了的，無須事后充帳。畢宏軍的公安證言、自寫證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢是他已經(jīng)事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。這個充帳是充畢自己的預領款的帳。因為畢向公司領款，公司有帳。畢拿的這些錢，并沒有一分給被告。而是用于公司的開支了。同被告充帳根本無關。被告要他填總的收據(jù)，是要他說明已經(jīng)領去的7萬元用在哪里了，以便公司核對清楚帳目。被告作為當時的總經(jīng)理，有這個管理責任。畢兩次去南京，都事先領了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬左右。也就是說，這個錢的用錢人是畢宏軍，是先拿錢后沖帳，是充他自己的預借款的帳，怎么會成了為繆拿錢，為繆沖帳呢？畢宏軍的7萬同他的可得中介費7萬是毫不相關的。只是數(shù)字上巧合，導致公安檢察的誤解。法院誤判。只要仔細審查過畢宏軍的證言，就不會搞錯。畢說：“2001年7、8月份，我當時以個人名義從公司財務部陸續(xù)借了7萬元錢，具體好象有三次”。“我先領了公司的錢。第一次領了7000元，第二次領了2萬現(xiàn)金，3萬匯票；兩次一共57000元；還有設備運費、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬元錢?！边@個報帳同法院認為的繆為民用假發(fā)票報走根本沒有實際開支的7萬元完全是兩回事。一審法院把這個證言混為證明繆為民報虛帳成功的證據(jù)，可見是完全搞錯了。 2、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒有這7萬從被告的欠帳中沖銷的任何記載。時間也根本不對。因為畢宏軍證言中搞收據(jù)是在2003年12月，如果被告要利用他搞的的收據(jù)進行侵占，也只能在此時之后。也就是說此前不可能，此后更不可能。 3、 2003年12月31日后被告根本不可能利用職權侵占了。因為此時（10月份之后）已經(jīng)被剝奪了管理權，沒有財務審批權，財務都是審計我的李某的四川親戚趙曙光在管，一不可能讓他報銷，二即使同意報銷也不是被告在利用職權，而是股東同意，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說，即使證實畢宏軍此日之后確實幫被告搞過假收據(jù)，那么也不可能構成侵占。 十一、 被告沒有拿到七萬元的證據(jù)非常充分。 證明被告已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒有。而證明沒有拿錢的證據(jù)，反而是非常充分而扎實的。請看事實。 二審證據(jù)一：財務部副部長叢紹庚2003年11月抄給被告的個人同公司往來款的《明細帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當庭認定有效。記載了繆同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來帳，沒有這7萬的入帳充帳。（10月24日實際上是個非常重要的日期，因為是可以證明被告已經(jīng)被股東查帳喪失財務權的日子）也就是說被告在有權時，沒有從公司拿這7萬元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學、四川人趙曙光等四五個人對被告實行停職審計，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，被告已經(jīng)不可能拿走或者擅自報銷一分錢。被告為了了解到底欠公司多少錢，同他為公司業(yè)務和對工資等填的錢能否持平，他才向財務要了這份《明細帳》，叢會計才會從公司帳上抄給被告。此時帳上體現(xiàn)被告欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給被告的。抄帳的原因是公司審計被告，被告要求對帳。抄帳時間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應收款核對表《應收款項金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計查帳后形成，交了一份給繆為民對帳用。時間是2004年的1月份。其中第五頁中，應收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給被告的帳單尾數(shù)完全一致,可見此段時間公司也沒有給被告沖帳7萬元。因為如果沖了,尾數(shù)應該減少7萬,成為76萬多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說法無法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬多開支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報銷的說法可以互相印證；2、此時的財務已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，被告已經(jīng)沒有權報銷；3、17萬中沒有這7萬元。即使有7萬的發(fā)票，也沒有報給被告。因為此后李某已經(jīng)報案，被告不但不可能拿到錢，還被公安抓了，他已經(jīng)沒有權力去審批沖帳了。 證據(jù)五：報銷發(fā)票的審批樣本。證明被告在2004年1月的出差費都沒有報來，都要趙曙光等審批后才可以報。法院在一審開庭后，由檢察院提供了被告簽字的報銷單，認定說被告一月份后仍然有權批示報銷。這是把報銷人簽字和審批人簽字故意混淆在一起。這種沒有質(zhì)證的證據(jù)使用和認定，是違反《刑事訴訟法》的。因為被告曾經(jīng)交 給報案人的一包17萬發(fā)票中，他作為要求報銷人是有簽字的，但沒有趙曙光的簽字根本報不來。17萬沒有從83萬中減下來，可以證明沒有報銷成功。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請人的簽字當作審批人的簽字，法院不審查開庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給被告的《應收款清查核實表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說被告欠公司還有123萬余元。沒有7萬的沖抵款。該證據(jù)同時證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光?？梢宰C明被告早已無權，根本不可能再拿出7萬，也不可能到公司帳上報銷沖抵7萬。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實，形成完整的證據(jù)鏈，證明被告從2003年10月份即已經(jīng)被剝奪權力，根本沒有也不可能沖銷這7萬元。即使做帳，也是報案人在為被告事后做帳，在他無權后做帳，而這樣一來又不成其為侵占了。一審認定被告實際沖銷侵占了這7萬元，是事實不清、沒有證據(jù)的誤判。 十二、 報案證據(jù)也可以證明被告沒有拿到這七萬元。 本案李某報案是在2004年4月份，他報的數(shù)額是被告侵占公司財產(chǎn)83萬多。這個數(shù)字就是2003年11月叢紹庚會計抄給被告的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字?？梢姡瑥?003年10月到2004年4月期間，直到被告4月6日被抓，夏芝公司根本沒有將這7萬元做帳沖抵。報案證據(jù)就證明了被告沒有侵占此款。同時，從一審查明并判決的事實看，公安、檢察、法院也排除了李的誣告行為，83萬大部分屬于誣告陷害，只認定了這根本不存在的7萬“侵占”。這可以反推報案人的誣告伎倆，和公安的明知被告無罪而硬插手抓人、關押審查6個多月的事實。 十三、 新的證據(jù)證明被告根本不欠公司帳款，已經(jīng)無須充帳 因為一審將判決集中于7萬元，因此這筆事實問題成了上訴的焦點。也成了我們重點審查的對象。律師同被告會見后，被告又提供了一個重要事實，即上訴審證據(jù)四中，公司對帳單中第四筆“武漢市場調(diào)解款”200230元加第五筆訴訟費7000元。實際上當時繆為民為公司從信用卡上支付的還有23萬多漏算?？偣仓Ц督o武漢調(diào)解對象公司的錢是42萬元，而不是200230元。如果計算上這23萬，繆實際上不欠公司款，公司還要欠繆為民款。因此就不需要沖帳7萬元。這已經(jīng)有武漢洪山區(qū)法院的《民事調(diào)解書》、繆為民的2003年3月19日的信用卡銀行對帳單（銀行證明轉(zhuǎn)向武漢公司帳戶）、收款人湖北航天星光科技公司的收款證明，可以互相印證證實。這樣一來，說被告“充帳7萬”則連基礎事實都不存在了。這一部分事實和證據(jù)剛才我們已經(jīng)庭審質(zhì)證。 十四、 七萬的性質(zhì)實際上并不是公司的財產(chǎn)不構成侵占。 雖然我們已經(jīng)從事實上排除了這7萬元被繆報帳的事實和可能，對其性質(zhì)本已無須多說。但為辯明一審的失誤，同時為被告今后向公司主張這7萬財產(chǎn)權利，對這筆錢的性質(zhì)到底是不是公司的，還是要附帶分析一下。 職務侵占罪，是指利用職務之便侵占非國有公司的財產(chǎn)。本案指控的是被告侵占夏芝公司的財產(chǎn)。法院以“職務行為”為由認定這筆款是公司的應得收入。事實是怎樣的呢？ 這筆款實際上是被告賺的夏國良的錢。并不是夏芝公司賺夏國良的錢，因此不是夏芝公司的應得利潤。這里牽涉到買賣合同和委托代理、中介費還是利潤等一些復雜的問題。 根據(jù)公安機關查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書》載明，寶寧公司將一批斜切磨床等設備作價28萬賣給夏芝公司。又將氣動儀一套，作價30萬元，賣給夏芝公司。 但夏芝公司的實際履行中，只要了30萬的氣動儀，沒有要這套28萬的斜切磨床。因為夏芝公司根本不需要這種設備。這套磨床，被告就直接賣給了夏國良。價格從買進的28萬升為35萬。夏芝公司沒有付款，沒有收款，也沒有同夏國良簽訂任何合同。由被告將夏國良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來看一下這個交易的法律關系。 （5） 這套磨床交易的性質(zhì)，被告實際上是經(jīng)紀人的角色，個人賺取中介費7萬元； （6） 夏芝公司的《協(xié)議書》合同，磨床部分實際沒有履行。因為夏芝公司一沒有付款、二沒有提貸、三沒有開票、四沒有同夏國良簽訂合同、五是南京和夏國良進行了面對面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒有任何合同義務，沒有成本，也沒有任何投資和風險。夏國良是只認繆個人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒有收益權，即沒有賺取利潤的任何權利。 （7） 繆作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國良的現(xiàn)貨交易。夏國良支付給了南京公司35萬元。多出7萬。這屬于繆的中介收入。錢的性質(zhì)，是夏國良和南京公司的，不是夏芝公司的?？姳緛懋敃r就可以提走這筆款。由于夏芝公司當時經(jīng)濟困難，他用這筆錢為公司填了貨款，一直到繆被剝奪財務權，都沒有提走這筆錢。只是到了李某說其欠公司83萬債務，他要用應收回的借給公司的錢來沖抵，才提出要財務查一下這筆款有沒有報來充抵。這時李某已經(jīng)不可能讓其拿回一分錢。實際上就沒有抵成。 （8） 同時不可否認，繆達成這筆交易，有利用職務獲取的信息的事實，以及檢察認為的附帶公司交易的優(yōu)勢地位。一審法院以這一點認定為“職務行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)分析，即公司在這個實際交易中不是合同一方，沒有任何投入和風險，因此并沒有收取這個利潤的權利。更何況錢根本沒有拿。一審法院這樣勉強認定，完全是在搞有罪推定。 綜合以上的事實和理由，認定繆為民侵占7萬公司財產(chǎn)事實上不存在，證據(jù)上不成立，條件上不可能，權力上無資格，法理上無依據(jù)。因此是個很清楚的錯案。錯案的原因，是案外因素的影響，有關單位怕承擔責任硬要對被告有罪定性，以防止后遺癥。法院受了某些機關的影響，違背事實進行有罪認定。這是經(jīng)不起檢驗的。 本辯護律師請求中級法院客觀公正地審理本案，查明真相，還本案被告一個公道，改判其無罪。 謝謝。 二審辯護人： 浙江京衡律師事務所 陳有西 律師 2004年12月15日