致中和柯以敏形象代言合同糾紛案
2006-12-26 22:46:35
致中和公司、柯以敏“表演權許可合同糾紛”案評析 京衡律師事務所知識產(chǎn)權部副主任 孔夏雨 閱讀提示： 2006年12月7日，浙江省高級法院以維持原判的方式，對杭州致中和健康食品有限公司與柯以敏之間的表演權許可合同糾紛案作出了終審判決。至此，這一備受關注的明星代言官司終于塵埃落定。但是，由此案引發(fā)的一些思考，卻沒有因此畫上句號。 案情回顧 “致中和，天地位焉，萬物育焉?！?763年，安徽藥商朱仰懋來到建德，設坊大批量生產(chǎn)五加皮酒，并以《中庸》里的這句話為事業(yè)抱負，用“致中和”為店號始創(chuàng)五加皮酒品牌。從此，“穩(wěn)健、中庸”成為致中和品牌的核心內(nèi)涵。然而，近300年后，“致中和”的“中庸之道”卻與藝人的時尚、個性發(fā)生了一次正面沖突。 2005年夏天，致中和公司為宣傳新開發(fā)的龜苓膏產(chǎn)品，與2005年度“超級女聲”評委柯以敏進行了代言事項的洽談。同年7月8日，雙方簽下了代言合同。然而簽約僅一周，7月15日，柯以敏在超級女聲決賽第一場中，因帶假發(fā)、送耳環(huán)等過于表現(xiàn)自己的個性化行為，招致觀眾的負面評價。各大媒體對此進行了跟蹤報道。之后，柯以敏也沒有繼續(xù)擔任評委。 企業(yè)請名人代言，目的是憑借符合企業(yè)文化要求的名人，讓消費者在購物時產(chǎn)生愉悅、信任感，使產(chǎn)品銷量上升。所以，代言人的言行也就成為企業(yè)對外的一扇窗口。上述事件發(fā)生后，致中和公司認為柯以敏已經(jīng)成為爭議人物，不符合企業(yè)穩(wěn)健、中庸的文化理念。2005年 8月11日，致中和公司以根本違約為由，通知柯以敏解除代言合同，但柯堅持要求繼續(xù)擔任代言人。為不打亂營銷計劃，致中和公司簽約湖南衛(wèi)視主持人汪涵代言旗下的龜苓膏、羅漢果系列產(chǎn)品。 2005年9月5日，柯以敏及其經(jīng)紀公司將致中和公司訴至杭州中級法院。訴訟請求為：1.繼續(xù)履行合同，向兩原告支付廣告酬金40萬元；2.賠償兩原告實際損失6萬元。法院當日立案，案由為“表演權許可合同糾紛”。9月16日，致中和公司反訴，要求解除合同，并賠償5000元經(jīng)濟損失。2006年3月7日，杭州中院開庭審理了本案，2006年7月18日，杭州中院一審判決：解除合同；致中和公司賠償兩原告33萬元，并駁回雙方的其他訴訟請求。 隨后，雙方均向浙江高級法院提起上訴。致中和公司請求改判，駁回對方要求賠償?shù)脑V請；柯以敏及其經(jīng)紀公司則要求改判繼續(xù)履行合同，并賠償80萬元稅后款。 2006年10月24日，浙江高級法院公開審理了本案，12月7日，作出終審判決：駁回雙方的上訴，維持原判。 案例分析 作為二審代理律師，筆者結(jié)合法院認定以及自身的認識，就本案談幾點看法。 一、關于本案案由 首先，本案在中級法院審理是正確的，因為柯以敏屬外籍人士。但案由最終確定為“表演權許可合同糾紛”，則是法院沒有準確理解《著作權法》的規(guī)定。 說明這個問題之前，有必要對拍攝代言廣告進行歸類：1.拍攝照片，進行宣傳；2.根據(jù)業(yè)主事先確定的場景、廣告語，進行表現(xiàn)；3.類似電影方法進行，比如一些世界知名品牌的廣告如同小電影。 根據(jù)《著作權法》第10條第9項的規(guī)定：表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。同法第37條規(guī)定：表演者享有表演者權。 上述第一種拍攝方式，屬于肖像權的許可。通常，代言人會在這類廣告上簽名，如果該簽名具著作權法上的獨創(chuàng)性，可以獲得相應報酬。實踐中，這一塊報酬是被“忽略不計”的。當然，簽名具著作權，必須符合《著作權法》關于獨創(chuàng)性表達方式的要求。這層意義上，越是龍飛鳳舞的簽名，越具獨創(chuàng)性標準。因為為鼓勵創(chuàng)作，我國關于獨創(chuàng)性的高度是沒有要求的。 第二種方式，關鍵看代言人的獨創(chuàng)性表演有多少。表演的成分越多，其享有的表演者權也就越多。反之，只是簡單地出現(xiàn)，比如金嗓子喉寶廣告中，羅納爾多只是觀眾笑笑，那就與第一種方式的權利許可無異。另外，如果，代言人有大段的口頭介紹，那么，可歸屬于朗誦他人作品，同樣屬于表演者權的范疇。 第三種方式，則有必要作區(qū)分。代言人如果只是按照劇本要求進行再現(xiàn)，其享有的只是表演者權。如果，代言人在表演過程中還有即興自創(chuàng)的表演，那么，關于該自創(chuàng)部分，表演者享有獨立的著作權（含對于獨立創(chuàng)作部分的作者權及表演者權）。 結(jié)合上述流程及法律規(guī)定，本案的案由可以確定為肖像權許可合同糾紛、表演者權許可合同糾紛的案由或勞務糾紛，唯獨確定為表演權許可合同糾紛是錯誤的。因為，表演權許可的前提是有作品可以許可播送。在本案中，柯以敏事先沒有作品可以許可致中和公司，顯然不具備這個條件。 二、本案合同是否應當繼續(xù)履行 這是本案的一個焦點問題。 致中和公司認為，柯以敏違反了合同中的默示擔保義務，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，所以致中和公司享有《合同法》第94條規(guī)定的法定解除權；且代言合同具人身屬性，公司已經(jīng)請汪涵作為代言人，繼續(xù)履行既不經(jīng)濟也不現(xiàn)實?？乱悦魟t認為：合同中并沒有言行約束條款，自己沒有違約；而且，眾多知名品牌均請多個藝人作為代言人，自己的加入和請汪涵做代言人不會產(chǎn)生沖突。所以，涉案合同應當繼續(xù)履行。 一審法院認定致中和公司在沒有約定和法定的情況下不履行合同，屬于違約。但致中和公司已經(jīng)請他人做代言人，且合同涉及標的不宜強制履行，故本案合同的履行已經(jīng)不可能。故根據(jù)《合同法》第110條第2項：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”之規(guī)定，判決解除合同。二審法院關于該節(jié)的認定理由相同。 本案合同因內(nèi)容帶有勞務性質(zhì)，有人身屬性，所以不能強制履行。法律之所以這樣規(guī)定，是因為，如果規(guī)定人身性質(zhì)債務可強制履行，會使民事執(zhí)行刑事化，難免產(chǎn)生對人身加以強制的后果，這與民法規(guī)定相違背。 雖然，本案合同以解除告終，但法院沒有采納致中和公司關于柯以敏根本違約的上訴理由，不免令人生憾。我們知道，明確約定合同義務，可以避免爭議，但要求合同面面俱到是不現(xiàn)實的。關于合同義務，有法定和約定義務之分，也有明示和默示義務之分。實踐中，當事人通常會對默示義務產(chǎn)生爭議。 默示義務即根據(jù)實際情況，結(jié)合合同目的，當事人應當履行的義務，比如，電視可以清晰播放、酒店的飯菜符合大眾口味、可以食用等。具體到代言合同，酒類生產(chǎn)廠家不會請童星做廣告，玩具商不會請“嚴肅的商人”陳寶國做廣告。因為，請他們做此類廣告不符合企業(yè)品牌戰(zhàn)略，難以達到產(chǎn)品銷量上升的合同目的。 二審中，柯以敏始終堅持自己的個性化言行沒有違約。從合同字面上看，的確找不到約束其言行的條文，但是否違反了合同義務，應當從合同目的整體去理解。如上所述，致中和的品牌理念是以中國人傳統(tǒng)、主流的中庸、穩(wěn)健為標準的，廣告宣傳如果過于張揚個性，甚至備受爭議，肯定不符合企業(yè)文化及代言的合同目的，會將整體營銷戰(zhàn)略打亂。商事主體在出現(xiàn)合同目的不能實現(xiàn)的情況下解除合同，符合法律規(guī)定。 上述關于代言合同的默示擔保義務之說雖然有法律依據(jù)，但實踐中，請他人做廣告還是應該將合同義務規(guī)定得盡量細致，免生爭議。例如，代言人的競業(yè)義務，保持社會良好評價的義務，合約期滿后滯銷產(chǎn)品上廣告的處理等。因為，一旦爭議事件在合同條文中找不到依據(jù)，雙方難免意見相左。 三、關于訴判一致 不告不理是民事訴訟的基本原則。例如，訴訟請求主張1萬元，法院就只能在1萬元范圍內(nèi)進行判決。本案中，法院對于該節(jié)實體處理，筆者認為存在問題。因為，原告的訴訟請求是要求繼續(xù)履行及賠償6萬元，對于實際損失只舉了3萬元費用票據(jù)，但法院卻判了33萬。 當初，雙方對于合同責任的粗放，為日后的糾紛埋下了伏筆。因為，雙方對于違約責任沒有約定，這樣，違約賠償中的約定違約金可以排除，只能主張賠償金。關于賠償金，由于沒有約定，只能根據(jù)當事人的實際損失進行舉證確定。法院在當事人只舉了3萬元實際支出證據(jù)后，竟酌定了33萬元，違反了《民事訴訟法》、《合同法》的規(guī)定。 法律雖然規(guī)定了非違約方可以主張預期可得利益，但民事訴權還是允許當事人自行處分的。結(jié)合本案，柯以敏主張的實際損失是6萬元，并非首期全部酬金40萬元。法院判決的賠償額超出了當事人的訴訟請求，違反了不告不理的原則。 四、柯以敏的經(jīng)紀公司能否主張權利 柯以敏的經(jīng)紀公司與柯以敏的關系屬于委托關系，根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，委托關系的權利應當由權利人承受，而非共同享受。因此，讓其共同享受連帶債權，沒有法律依據(jù)。 今天，致中和一案已成過往，但有一條啟示還是值得企業(yè)方注意的，那就是：防患于未然，才能避免爭紛。經(jīng)濟主體在創(chuàng)設、推廣自主品牌時難免涉及知識產(chǎn)權相關問題，例如版權問題、商標權問題、專利權問題等。企業(yè)在與其他主體簽訂此類合同時，應當結(jié)合企業(yè)實際來設計、起草合同，盡可能細致地明確雙方的權利、義務。