當中國企業(yè)遭遇專利怪獸
2014-08-28 00:00:00
專利怪獸（patent troll）之說，起源于北歐斯堪的納維亞傳說中的一種超自然生物troll，troll有時是巨怪有時是矮人，居住在山洞或者地下洞穴中,面貌丑陋、肌肉強壯、既愚蠢又骯臟，無惡不赦、恐怖殘忍，還十分難纏。十幾年前，troll的說法被引用到知識產(chǎn)權領域，用以形容那些擁有專利但不生產(chǎn)專利產(chǎn)品、也不提供專利服務，而是依靠專利侵權訴訟賺取巨額利潤的專業(yè)公司或團體，十分形象。最近幾年，troll們開始纏上中國企業(yè)，給出口型中國企業(yè)帶來了相當?shù)睦Щ?。本文即是就中國企業(yè)如何應對專利怪獸的粗陋解析。
一、何謂專利怪獸
1．專利怪獸稱謂的由來
“怪獸”隱喻的起源，來自于英特爾公司的前助理法務總監(jiān)Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律師Raymond Niro發(fā)起了一場針對英特爾公司的專利訴訟，在答辯過程中，Peter Detkin首次將“怪獸”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“專利敲詐人”的稱謂指代那些以專利侵權的名義起訴英特爾公司，并試圖從一個專利中賺取大筆金錢然而其本身既不實施專利、也無實施專利意向的公司。離譜的是，在很多案子中，涉案專利從未被其所有人實施過。在一次英特爾公司被訴誹謗后，Detkin開始以“專利怪獸”的名稱取代“專利敲詐人”。
隨著時間的推移，專利怪獸的意思發(fā)生了一些變化。2005年以前，Detkin開始意識到專利怪獸這一稱謂所使用的范圍，已經(jīng)遠比其當初用于形容令人討厭的原告來得寬泛，有時候甚至可以用于形容英特爾公司本身，因為英特爾公司平時也購買一些專利、不實施但對外主張專利權利。從這一意義來說，專利怪獸這一稱謂的用途已經(jīng)偏離了Detkin的初衷。
2．專利怪獸的定義
當前，專利怪獸是一個具有爭議的術語。專利怪獸，亦稱“專利怪物”，也叫“專利釣餌”、“專利投機者”，還經(jīng)常被戲稱為“專利蟑螂”、“專利地痞”或“專利流氓”。有關專利怪獸的定義很多，但從如何在法律上對待專利怪獸的角度來說，這些定義無一令人滿意。
它當然是一個貶義詞，專門用于形容某些特定的個人、公司或企業(yè)。這些個人、公司或企業(yè)擁有一項或多項專利，但其本身并不生產(chǎn)或銷售專利產(chǎn)品或提供專利服務，也無生產(chǎn)或銷售的意向，但往往以極具攻擊性的方式，在其認為適當?shù)臅r候向被其視為侵權的個人或企業(yè)、公司等發(fā)起挑戰(zhàn)，以謀取利益。他們往往躲在暗處，蟄伏數(shù)年，等到使用它們專利的產(chǎn)品占有一定份額的市場之時，將生產(chǎn)和銷售這些專利產(chǎn)品的公司告上法庭，要求支付許可費。
當然，也有人認為，美國專利市場的扭曲，如專利申請批準期限過長等，也是導致專利怪獸之所以成為怪獸的原因之一。
二、專利怪獸的起因及其運作模式
1．專利怪獸的起因
專利怪獸并非自始為專利所有人，他們用以攻擊目標的專利，通常是購買而得。事實上，怪獸們在購買專利的時候，所花的成本可能并不高，專利的先手所有人，特別是那些瀕于破產(chǎn)的所有人，常常不是積極實施專利的主體，因而其要價相對較低。比如一家技術公司被迫破產(chǎn)而拍賣其專利，怪獸們可以極低的價格獲得數(shù)以百計的專利。
然而，一旦進入專利侵權訴訟，作為被告一方所付的辯護費用就不能相提并論了。2004年，一件典型的專利侵權訴訟案件，即使是勝訴案件，庭審前的花費也在一百萬美元以上，完成整個訴訟則需250萬美元甚至更多。其后費用有增無減，目前的估計是完成一審大約需要300至400萬美元，如一方上訴，二審還需再花100萬以上。由于訴訟的成本和風險都很高，因此一旦被訴，很多被告都選擇庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住腳的案件，他們也愿意花幾十萬美元的代價與原告達成專利許可協(xié)議。此外，審判結果在美國陪審團審判制度下的不確定性和不可預見性，也迫使被告選擇盡快以和解的方式結案。被告的這種心理，給了專利擁有人“敲詐”的可乘之機，怪獸隨之出現(xiàn)，并且刺激了更多的專利怪獸產(chǎn)生。如此往復，惡性循環(huán)。在2007年之前，此類案子通常是以侵權方支付大量賠償金而告終結。
2．專利怪獸的運行模式
專利怪獸的運行模式與任何其它保護及積極開發(fā)其專利組合的公司十分相似。但是，他們更關注于如何利用已經(jīng)被使用的專利獲取額外的收益，而不是在謀求新技術的使用過程（即專利的實施等）中獲益。通常，怪獸們在購買了某些專利以后，便密切關注市場上的暢銷產(chǎn)品、媒體新聞及分析，以便獲得第一手可能侵權技術的資料。他們也翻閱公開出版的專利申請刊物，看其它公司是否正在開發(fā)侵權技術而未留意自己的專利。如此，他們便可制訂行動計劃。
比如，對于規(guī)模較小或沒有多少訴訟經(jīng)驗的專利怪獸來說，他們可能會先選擇一家實力比較弱的公司起訴，這樣的公司或者敗訴的可能性比較大，或者沒有財力為自己辯護，從而比較容易獲勝或達成和解協(xié)議。這樣，怪獸們手里便有了一個有利于自己的案例，再去起訴其它可能侵權的公司或者直接談判要求做專利許可，就比較容易獲得他們想要的結果，其最終目標是如IBM、GE這樣的大公司，因為大公司可以榨取的“油水”更多。這種模式還有一個好處是，怪獸每做成一個案例，就可以積累一定的資金，從而可為攻擊下一個目標奠定財力基礎。
或者，如果專利怪獸實力較強，也可選擇同時攻擊整個行業(yè)內的所有可能侵權的主體，以期一下子制伏所有對手。由于在美國做訴訟，訴訟費低廉，且被告人數(shù)的增加并不相應地增加訴訟費，因而對于專利怪獸們來說，這樣的方式反而有利于節(jié)省開支。此外，怪獸極有可能在起訴之后，馬上聯(lián)系被告要求與之和解，并且，對與之較早達成和解的被告提供比較優(yōu)惠的條件，以便對其它要和解的被告提供動力；或者與為潛在陪審員所知悉的著名被告達成和解，以便給人以該專利很強的印象，從而達到一樣的目的。
對于針對個人的案件，專利怪獸們可能只要馬馬虎虎一起訴，甚至威脅要起訴就足夠了，因為個人財力和精力有限。在這種情況下，被告通常都愿意息事寧人，掏錢購買專利許可以免支付巨額的訴訟開支。
此外，隨著人們對專利怪獸賺錢模式的越來越熟悉，更強更難以應對的專利怪獸正在越來越多地涌現(xiàn)。在美國，不少原先收取專利案件訴訟風險代理費的律師或律師事務所也在不斷地卷入或成為專利怪獸的一部分，使得專利怪獸“如虎添翼”，更加讓人頭疼。比較常見的是，律師以其個人名義注冊公司，專利持有人以專利所有權入股，然后律師或律師事務所以其專業(yè)優(yōu)勢代理公司起訴或威脅起訴潛在專利侵權人，達到上述和解獲利的目的。有名的專利怪獸案如加拿大RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達六年的訴訟戰(zhàn)，據(jù)稱便是此類模式的一個典型案例。
三、專利怪獸對目標公司或企業(yè)的威脅
1．專利怪獸發(fā)起的典型專利侵權糾紛案例
專利怪獸們所享有的專利所有權都是正當合理的，在美國，企業(yè)一旦遇到專利怪獸的騷擾，往往很頭疼。因為一旦產(chǎn)生訴訟，昂貴的律師費會成為企業(yè)很大的財務負擔，而且專利訴訟案件極具不確定性，就算公司實力再強，也沒有完全獲勝的把握，尤其是一旦判定為專利侵權，就有可能被處以永久禁令，其涉訴產(chǎn)品將被永遠地逐出美國市場，這對企業(yè)來說簡直就是滅頂之災。因此，被告企業(yè)往往愿意花大價錢與專利怪獸和解。歷史上，大部分與專利怪獸有關的案例，無論涉訟企業(yè)是否真正侵權，十之八九都要付出慘痛代價。
二十幾年來，大大小小的由怪獸們發(fā)起的專利訴訟不計其數(shù)，比較典型的有：
1995年，專利權人PitneyBowes以其于1982年申請的一項老專利7個權利要求中的前3個控告惠普公司侵權。案件纏綿六年，2001年6月4日，在法院開庭前幾個小時，雙方取得和解：惠普公司不承認侵權，但是得向原告支付4億美元。此后，PitneyBowes繼續(xù)以此項專利控告包括蘋果公司、Matsushita電子、Xerox、松下、NEC、三星等八家國際知名的激光打印機生產(chǎn)企業(yè)。
2006年，加拿大黑莓手機制造商RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達六年的訴訟戰(zhàn)是最終達成和解。NTP聲稱RIM公司的黑莓手機郵件服務侵犯了自己的八項專利權，并將RIM告上法庭。雙方和解后，黑莓在美國的300萬客戶服務得以延續(xù)，但為此付出了6.125億美元的沉痛代價。（值得注意的是，就是雙方達成和解協(xié)議不久，美國專利辦公室第二次駁回了NTP的專利，意味著NTP的專利很可能被判無效，只是這番駁回對RIM公司來說，來得太遲了一些，否則RIM需要支付的和解費用，估計不會超過1億美元）。
2007年3月，Orion知識產(chǎn)權有限公司在德克薩斯州東區(qū)法院提起兩個專利訴訟，狀告包括菲利浦電子北美公司、AT&T公司、先鋒電子有限公司、NIKE公司、Adidas美國公司等在內的80家企業(yè)侵犯自己的在線銷售方法專利權。許多公司都與Orion公司達成了和解協(xié)議。5月份，一陪審團判不愿與Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵權成立，要求該公司支付3千4百萬美元賠償金。在此之前，幾乎其它所有的19家涉訟汽車公司，包括奔馳、勞斯萊斯等均與Orion公司達成了和解協(xié)議，所需和解費用不到Hyundai Motor America公司賠償金的5%。這是一起怪獸對其訴訟和談判手段巧妙運用的典型案例，值得引起中國企業(yè)的關注。
2008年9月11日，中國中興通訊公司（ZTE）在美國伊利諾斯州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起訴。HPL聲稱，中興制造、出售的手機侵犯了其在美國的5項專利。資料顯示，HPL是由擁有25項專利的Richard J.Helferich成立的私人公司。該公司并不進行生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務，而是專業(yè)搜索別的公司是否使用其專利，通過專利授權來獲取高額專利許可費。2009年6月11日HPL在同一家法院起訴兩家日本公司NEC與Panasonic，聲稱被告所制造、出售的手機侵犯了其在美國的9項專利。HPL同時還指出，到目前為止其已與多家手機大生產(chǎn)商達成持續(xù)授權協(xié)議，其中不乏微軟、HTC、RIM、三星、LG電子等著名企業(yè)。
2．中國企業(yè)也面臨專利怪獸威脅
最近幾年，由于中國企業(yè)出口到歐美發(fā)達國家的高附加值、有技術含量的產(chǎn)品逐漸增多，國際競爭力日益加強，越來越多的中國企業(yè)被競爭對手在其本國提起知識產(chǎn)權侵權訴訟，前文提到的中興通訊即為一例。據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國企業(yè)海外知識產(chǎn)權訴訟案件95%以上發(fā)生在美國，而且96%以上是專利侵權訴訟，且由專利怪獸引發(fā)的案件正在快速增加。
美國是世界上專利糾紛案件最多的國家之一，2008年專利訴訟案件超過2400件。美國資深知識產(chǎn)權律師、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生認為，前些年，美國產(chǎn)業(yè)界在選擇知識產(chǎn)權的亞洲起訴對象時，對象大多是日本、韓國、臺灣等國家或地區(qū)的大公司，而最近幾年，越來越多的中國產(chǎn)業(yè)公司被卷入，專利侵權訴訟也不例外?？梢灶A見的是，隨著中國企業(yè)出口產(chǎn)品數(shù)量的增加及其技術含量的提高，這一趨勢將會表現(xiàn)得越來越明顯。中國入世以來，美國不斷有知名律師事務所在中國大陸設立辦事機構，有的辦事機構專門處理與知識產(chǎn)權、特別是專利有關的訴訟或聯(lián)絡事宜，其國內的事務所也經(jīng)常指派資深律師前往中國交流其處理案件的經(jīng)驗，以期在中國不斷獲得新的客戶。
3．中國企業(yè)在美國可能遭遇的專利訴訟形式
中國企業(yè)在國外被訴專利侵權的情況，如前所述，主要發(fā)生在美國。而美國專利侵權案件大致分為兩類：專利權人根據(jù)案件的實際需要在美國聯(lián)邦法院起訴或到美國國際貿易委員會(ITC)提起337調查，或者兩者同時進行以便雙重打壓。這些專利權人中不乏怪獸，其起訴或提起調查的根本目的在于以訴訟或調查所需昂貴費用和法院簽發(fā)的禁制令或ITC頒發(fā)的限制令為手段，迫使中國企業(yè)接受和解，并向其支付專利許可費。據(jù)統(tǒng)計，2003年至2005年間，中國產(chǎn)品接受337調查的數(shù)量共有26件，占美國337調查總數(shù)的四分之一以上，涉案產(chǎn)品價值達數(shù)百億美元，波及行業(yè)包括機械產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、醫(yī)藥產(chǎn)品、電子產(chǎn)品等。自03年至09年，我國已連續(xù)6年成為美國提起337調查最多的國家，而且這些調查主要針對的是中國有出口成長潛力、技術密集型和高附加值的產(chǎn)品，60%以上案件涉及機電產(chǎn)品。并且調查的案由，88%涉及專利。今年，美國已累計對我國企業(yè)提起7次337調查。與在美國法院訴訟相比，337調查的進度更快，一般在13―15個月結束；而且，雖然337調查的救濟程序不包括金錢賠償，其最大的優(yōu)勢是一旦ITC認為侵權行為存在，就可以應調查提起人之請求，向侵權行為人發(fā)出限制令，限制其產(chǎn)品出口到美國。至于金錢賠償，專利權人可以啟動法院訴訟程序追討。2005年美國SigMtel公司與珠海炬力集團的爭議就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集團侵害其專利，不僅向法庭提起了侵權訴訟，而且也向ITC提起了337調查。相對于337調查程序而言，法院的訴訟程序要慢得多，通常一件專利訴訟案件所需時間都在兩三年以上。
4．中國企業(yè)遭遇海外專利糾紛的特點
據(jù)中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心秘書長譚華林介紹，目前中國企業(yè)涉外專利糾紛主要有如下幾個特點：一是規(guī)模越來越大，外國企業(yè)或組織索要的專利費、賠償費越來越多；二是范圍越來越廣，從打火機、拉鏈等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到生物制藥、芯片等高科技產(chǎn)業(yè)，糾紛涉及的產(chǎn)業(yè)和部門越來越多；三是頻率越來越高，涉及到337調查的中國大陸企業(yè)也越來越多；四是手段越來越隱蔽，專利往往隱藏在標準和技術壁壘之后發(fā)揮作用；五是外國企業(yè)往往結成利益聯(lián)盟，對中國整個行業(yè)或主導企業(yè)提起專利訴訟，對中國相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成越來越大的影響，甚至對某些企業(yè)的經(jīng)濟安全直接構成了威脅。業(yè)內人士普遍認為，一些國外企業(yè)組成的利益聯(lián)盟，已經(jīng)向中國企業(yè)發(fā)起了一場專利戰(zhàn)爭，借此打壓正在崛起的中國產(chǎn)業(yè)集群。
四、中國企業(yè)如何應對專利怪獸
1．適時推動政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系
專利怪獸所玩的游戲，有很強的計巧性，同時，因為它們手里握有專利這一強大的武器，因而常常無往不利。然則遭遇專利怪獸也并非總是無計可施。前已提及，專利怪獸曾經(jīng)給韓國、日本、臺灣等國家和地區(qū)的大企業(yè)造成很大的困擾，而且這種困擾目前并沒有減輕的趨勢。韓國大型電子消費產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)所面臨的專利訴訟問題，甚至引起了韓國政府對保護知識產(chǎn)權重要性的高度重視。據(jù)《朝鮮日報》8月3日報道，韓國政府擬在今后5年內成立5000億韓元（約385億美元）專項專利基金，制訂計劃和對策以積極應對世界“專利怪獸”對韓國產(chǎn)業(yè)的入侵：如政府與國內企業(yè)合作建立專利基金，購買大學或研究所的專利，或者支持正在研究的專利項目，防止專利流出海外；在2011年前成立公私合營的知識產(chǎn)權管理公司，以應對海外專利怪獸的攻勢，同時，放寬各大學和政府研究所開辦負責專利商業(yè)化的技術控股公司的條件，以有效規(guī)避國內技術流出海外（2008年以來，韓國專利技術控股公司增至6家）；計劃制定《知識產(chǎn)權基本法》，設立國家知識產(chǎn)權委員會，將目前技術轉讓和商業(yè)化預算占國家研發(fā)預算的比例由0.7%提高至2013年的3%；爭取在今年年底前，建立知識產(chǎn)權訴訟保險、專利糾紛預警體系，專項負責應訴“專利怪獸”的法律糾紛。此外，韓國司法部門也將予以協(xié)助。
韓國政府的上述計劃和對策，對我國企業(yè)推動政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系無疑有一定的借鑒意義。但就個體而言，企業(yè)或公司如果不幸遭遇怪獸，還需從更具現(xiàn)實可操作性的方法入手，有時甚至可以怪獸常玩的游戲規(guī)則，以其人之道還治其人之身。
2．如何處理專利怪獸的律師函
很多情況下，專利怪獸在啟動訴訟程序前，會先發(fā)律師函給目標企業(yè)或公司。律師函堪稱專利怪獸的投石問路之器，常常是開啟其與目標企業(yè)或公司關于專利許可談判的前奏。通常，怪獸會在律師函中聲稱其擁有某一項或多項專利，并且指出目標企業(yè)或公司的產(chǎn)品侵犯了其專利權，建議與目標企業(yè)或公司就專利的許可使用費進行談判并簽訂協(xié)議。
中國企業(yè)或公司在收到專利怪獸的律師函后，不要急于作出回應，而是應就其提出的問題或建議進行一番細致深入的事實調查，看怪獸宣稱的專利是否靠譜。如果專利屬實，則應從技術層面對怪獸的專利和自己的產(chǎn)品進行分析，同時盡可能查找已有的先有技術。若專利的權利要求與自己產(chǎn)品的技術相去甚遠或已被先有技術涵蓋，則怪獸的專利就不會對目標公司或企業(yè)構成大的威脅。此外，還要從法律角度去審查怪獸所擁有的專利申請史，如果就工程來說，自己產(chǎn)品的技術確實可能侵犯怪獸的專利，則應落實企業(yè)或公司是否已有專利許可，以便以已有的專利許可協(xié)議直接對抗怪獸的侵權主張。在這整個過程中，目標企業(yè)或公司應注重梳理自己的專利情況，看本企業(yè)或公司是否在同一領域擁有類似的專利，為日后可能的專利訴訟或反訴訟奠定基礎。此外，申請確權訴訟可化被動為主動，在專利怪獸起訴侵權前，先告其專利無效。當然，對缺少處理專利糾紛的企業(yè)或公司來說，收到律師函后第一時間咨詢專業(yè)法律顧問的意見，是永遠正確的選擇。
如果目標企業(yè)或公司在經(jīng)過上述一系列工作后，認為侵權情況確實存在或一場訴訟在所難免，則選擇與怪獸進行專利許可談判也未嘗不是一個較好的緩兵之計，何況若談判順利，則需付出的代價可能遠遠低于訴訟費用和陪審團判賠的金錢賠償。當然，談判也是需要講究策略的。總體來說，要拖，慢慢談。談判的過程常常也是雙方所處的客觀環(huán)境發(fā)生變化的過程，如果專利怪獸在這一過程中由于某種原因不幸破產(chǎn)，或發(fā)生兼并之情事，或由于負責此項工作的管理層發(fā)生變化等，則談判很可能不了了之，繼而整個所謂的侵權主張和專利許可之事可能就會煙消云散。當然，談判也是要掌握節(jié)奏的，一味地拖有時也未必是好事，如果專利怪獸不愿接受一場拖沓的談判，則很可能直接啟動訴訟程序，若果真如此，目標企業(yè)或公司的麻煩也就接踵而至了。
3．如何處理專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調查案件
處理專利糾紛，訴訟常常是難免的。在這一方面，中國企業(yè)往往處于劣勢。由于專利怪獸幾乎以專利訴訟為生存之基礎，不僅選擇獵物眼光獨到，而且一旦進入訴訟，其手段且快且狠，中國企業(yè)往往難以招架。偏偏一般的中國企業(yè)由于缺乏雄厚財力，且訴訟經(jīng)驗不足，常常懾于訴訟或調查的昂貴和艱難主動放棄，因而極易成為專利怪獸們的首選目標，因為這樣的企業(yè)是成為怪獸們樹立案例的最佳選擇，有了這樣的案例，其與其它目標的訴訟和談判便有了參考，對手更容易投降。
那么，中國企業(yè)在遭遇專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調查后，該如何處理呢？
如果怪獸們擁有的專利并不十分強大，則進行適當?shù)姆磽羰潜匾?，在可能的情況下，盡量提供詳盡的不侵權證據(jù)，以期有利的法院判決或ITC調查結果。或者，如果自己擁有類似專利，則也可以這些專利為武器，對起訴自己的怪獸進行反訴。另外，在美國的法律體系下，可以視情況對怪獸們的專利提起復審，質疑其專利的有效性，這可能是縮短訴訟程序、減少訴訟費用的最有效途徑之一。
總體來說，中國企業(yè)遭遇專利訴訟或337調查，不能一味以消極的心態(tài)對待。示弱或放棄只會激起更多怪獸的攻擊，積極反抗才可能生存。2007年，美國最高法院判決的eBay案及其它一些相關案例給廣大中國企業(yè)帶來了福音：即此后，本身不生產(chǎn)專利產(chǎn)品或提供專利服務的專利怪獸很難再拿到永久禁令，他們勒索錢財?shù)哪芰σ呀?jīng)大大削弱。既然如此，與其一開始就花大價錢俯首認輸，不如勇敢一戰(zhàn)。對專利怪獸施以強硬態(tài)度，能使被告企業(yè)在開始和解談判的時候有較為有利的地位，以便以一個較低的價碼獲得圓滿結果，盡快解決糾紛。
此外，國內企業(yè)面對專利訴訟時，也要學會努力實現(xiàn)庭外和解。統(tǒng)計表明，很多訴訟均能達成和解，所以應根據(jù)實際情況積極溝通，爭取無條件或者是優(yōu)惠條件庭外和解?；蛘咄ㄟ^談判，探索合作。當然，如果的確不能取得一點勝算，就要當機立斷，退出競爭。
4．以專利之道還治專利之身
有專家指出，中國企業(yè)頻繁遭遇海外專利門，除了中國企業(yè)海外擴張的步伐加快，對國際市場競爭的險惡性和復雜性的認識有所欠缺外，還表現(xiàn)在海外專利部署相對落后，與發(fā)達國家相比，無論是意識還是實戰(zhàn)經(jīng)驗都比較弱。
俗話說，解鈴還需系鈴人，要解決因為專利或技術所引發(fā)的問題，還需要從專利或技術入手。中國企業(yè)在這方面可以采取的行動有：開發(fā)自己的核心技術，并圍繞核心技術申請盡可能多的專利進行保護；發(fā)展專利戰(zhàn)略，預測本行業(yè)未來五到十年的重要技術發(fā)展方向，并沿此方向開發(fā)技術、申請專利，為企業(yè)保駕護航；當然，如何在海外申請專利以及在哪些國家申請專利，作怎么樣的專利部署也值得企業(yè)深思，這是發(fā)展專利戰(zhàn)略相當重要的一部分；實踐中，不侵權繞道設計也是繞開專利糾紛比較可行的辦法，細致研究在先技術并以此為基礎有針對性地開發(fā)不侵權技術；有時，對在先技術的研究還可能會產(chǎn)生意外收獲，即在先專利的權利要求如不夠寬泛，則可以考慮申請擁有更多權利要求的專利；專利信息的檢索也很重要，一般情況下，專利或專利申請都是公開的，企業(yè)若能在檢索過程中發(fā)現(xiàn)其中的某些缺陷，可以適時申請防護性專利，或者干脆買下專利，以免市場中出現(xiàn)潛在競爭對手或潛在的專利怪獸；此外，所謂的專利律師意見書有時也可扮演很重要的角色。中國企業(yè)產(chǎn)品在出口前，如果能讓有資質的律師事務所或律師就其產(chǎn)品是否侵權提供一份詳盡的意見書，則一方面可在最大程度上做到心中有數(shù)，另一方面，萬一遭遇侵權訴訟，則一般情況下可避免出現(xiàn)被判故意侵權的情況，從而避免美國法律規(guī)定的三倍賠償問題。
總之，中國企業(yè)要在怪獸橫行的年代生存并發(fā)展，首先要增強對專利的保護意識，同時還要學會運用西方知識產(chǎn)權保護的游戲規(guī)則，突破國際市場的“專利門”。在不得不應對專利訴訟或337調查的時候，要克服畏懼心理，樹立信心，積極應訴。戰(zhàn)術上，如在海外遭受侵權訴訟，則一定要研究訴訟所在國的最新侵權訴訟判例和舉證技巧，商討律師制訂正確的訴訟策略，打有準備之仗。也可以視情況提出對方侵犯自己專利的反訴，迫使其撤銷專利侵權訴訟。同時，更應注重發(fā)展自己的技術和專利，并且重視在海外的專利部署，這是在國際競爭市場上立足的不二根本。
參考文獻：
[1] Dr. Moon Kim. How Korean Industries Should Prepare for Patent Troll Atacks. http://www.koreaittimes.com/story/5052/how-korean-industries-should-prepare-patent-troll-attacks
[2] From From Wikipedia, the free encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll
[3] 程陽. eBay 讓專利怪物貪相畢露
http://blog.sina.com.cn/s/blog_507de1780100b7hu.html
[4] 韓政府將設立5000億韓元專利專項基金積極應對世界“專利怪物”. 商務部網(wǎng)站
[5] 境外參展中國企業(yè)知識產(chǎn)權典型案件. 中華人民共和國知識產(chǎn)權局網(wǎng)站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/qtzt/zgqyjwczsz/200811/t20081114_425605.html
[6] 孫亞雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知識講堂在中國
一、何謂專利怪獸
1．專利怪獸稱謂的由來
“怪獸”隱喻的起源，來自于英特爾公司的前助理法務總監(jiān)Peter Detkin。2001年，Techsearch公司及其律師Raymond Niro發(fā)起了一場針對英特爾公司的專利訴訟，在答辯過程中，Peter Detkin首次將“怪獸”用于描述Techsearch公司及Raymond Niro。此前，Detkin曾以“專利敲詐人”的稱謂指代那些以專利侵權的名義起訴英特爾公司，并試圖從一個專利中賺取大筆金錢然而其本身既不實施專利、也無實施專利意向的公司。離譜的是，在很多案子中，涉案專利從未被其所有人實施過。在一次英特爾公司被訴誹謗后，Detkin開始以“專利怪獸”的名稱取代“專利敲詐人”。
隨著時間的推移，專利怪獸的意思發(fā)生了一些變化。2005年以前，Detkin開始意識到專利怪獸這一稱謂所使用的范圍，已經(jīng)遠比其當初用于形容令人討厭的原告來得寬泛，有時候甚至可以用于形容英特爾公司本身，因為英特爾公司平時也購買一些專利、不實施但對外主張專利權利。從這一意義來說，專利怪獸這一稱謂的用途已經(jīng)偏離了Detkin的初衷。
2．專利怪獸的定義
當前，專利怪獸是一個具有爭議的術語。專利怪獸，亦稱“專利怪物”，也叫“專利釣餌”、“專利投機者”，還經(jīng)常被戲稱為“專利蟑螂”、“專利地痞”或“專利流氓”。有關專利怪獸的定義很多，但從如何在法律上對待專利怪獸的角度來說，這些定義無一令人滿意。
它當然是一個貶義詞，專門用于形容某些特定的個人、公司或企業(yè)。這些個人、公司或企業(yè)擁有一項或多項專利，但其本身并不生產(chǎn)或銷售專利產(chǎn)品或提供專利服務，也無生產(chǎn)或銷售的意向，但往往以極具攻擊性的方式，在其認為適當?shù)臅r候向被其視為侵權的個人或企業(yè)、公司等發(fā)起挑戰(zhàn)，以謀取利益。他們往往躲在暗處，蟄伏數(shù)年，等到使用它們專利的產(chǎn)品占有一定份額的市場之時，將生產(chǎn)和銷售這些專利產(chǎn)品的公司告上法庭，要求支付許可費。
當然，也有人認為，美國專利市場的扭曲，如專利申請批準期限過長等，也是導致專利怪獸之所以成為怪獸的原因之一。
二、專利怪獸的起因及其運作模式
1．專利怪獸的起因
專利怪獸并非自始為專利所有人，他們用以攻擊目標的專利，通常是購買而得。事實上，怪獸們在購買專利的時候，所花的成本可能并不高，專利的先手所有人，特別是那些瀕于破產(chǎn)的所有人，常常不是積極實施專利的主體，因而其要價相對較低。比如一家技術公司被迫破產(chǎn)而拍賣其專利，怪獸們可以極低的價格獲得數(shù)以百計的專利。
然而，一旦進入專利侵權訴訟，作為被告一方所付的辯護費用就不能相提并論了。2004年，一件典型的專利侵權訴訟案件，即使是勝訴案件，庭審前的花費也在一百萬美元以上，完成整個訴訟則需250萬美元甚至更多。其后費用有增無減，目前的估計是完成一審大約需要300至400萬美元，如一方上訴，二審還需再花100萬以上。由于訴訟的成本和風險都很高，因此一旦被訴，很多被告都選擇庭外和解，即使是那些在法律上不太站得住腳的案件，他們也愿意花幾十萬美元的代價與原告達成專利許可協(xié)議。此外，審判結果在美國陪審團審判制度下的不確定性和不可預見性，也迫使被告選擇盡快以和解的方式結案。被告的這種心理，給了專利擁有人“敲詐”的可乘之機，怪獸隨之出現(xiàn)，并且刺激了更多的專利怪獸產(chǎn)生。如此往復，惡性循環(huán)。在2007年之前，此類案子通常是以侵權方支付大量賠償金而告終結。
2．專利怪獸的運行模式
專利怪獸的運行模式與任何其它保護及積極開發(fā)其專利組合的公司十分相似。但是，他們更關注于如何利用已經(jīng)被使用的專利獲取額外的收益，而不是在謀求新技術的使用過程（即專利的實施等）中獲益。通常，怪獸們在購買了某些專利以后，便密切關注市場上的暢銷產(chǎn)品、媒體新聞及分析，以便獲得第一手可能侵權技術的資料。他們也翻閱公開出版的專利申請刊物，看其它公司是否正在開發(fā)侵權技術而未留意自己的專利。如此，他們便可制訂行動計劃。
比如，對于規(guī)模較小或沒有多少訴訟經(jīng)驗的專利怪獸來說，他們可能會先選擇一家實力比較弱的公司起訴，這樣的公司或者敗訴的可能性比較大，或者沒有財力為自己辯護，從而比較容易獲勝或達成和解協(xié)議。這樣，怪獸們手里便有了一個有利于自己的案例，再去起訴其它可能侵權的公司或者直接談判要求做專利許可，就比較容易獲得他們想要的結果，其最終目標是如IBM、GE這樣的大公司，因為大公司可以榨取的“油水”更多。這種模式還有一個好處是，怪獸每做成一個案例，就可以積累一定的資金，從而可為攻擊下一個目標奠定財力基礎。
或者，如果專利怪獸實力較強，也可選擇同時攻擊整個行業(yè)內的所有可能侵權的主體，以期一下子制伏所有對手。由于在美國做訴訟，訴訟費低廉，且被告人數(shù)的增加并不相應地增加訴訟費，因而對于專利怪獸們來說，這樣的方式反而有利于節(jié)省開支。此外，怪獸極有可能在起訴之后，馬上聯(lián)系被告要求與之和解，并且，對與之較早達成和解的被告提供比較優(yōu)惠的條件，以便對其它要和解的被告提供動力；或者與為潛在陪審員所知悉的著名被告達成和解，以便給人以該專利很強的印象，從而達到一樣的目的。
對于針對個人的案件，專利怪獸們可能只要馬馬虎虎一起訴，甚至威脅要起訴就足夠了，因為個人財力和精力有限。在這種情況下，被告通常都愿意息事寧人，掏錢購買專利許可以免支付巨額的訴訟開支。
此外，隨著人們對專利怪獸賺錢模式的越來越熟悉，更強更難以應對的專利怪獸正在越來越多地涌現(xiàn)。在美國，不少原先收取專利案件訴訟風險代理費的律師或律師事務所也在不斷地卷入或成為專利怪獸的一部分，使得專利怪獸“如虎添翼”，更加讓人頭疼。比較常見的是，律師以其個人名義注冊公司，專利持有人以專利所有權入股，然后律師或律師事務所以其專業(yè)優(yōu)勢代理公司起訴或威脅起訴潛在專利侵權人，達到上述和解獲利的目的。有名的專利怪獸案如加拿大RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達六年的訴訟戰(zhàn)，據(jù)稱便是此類模式的一個典型案例。
三、專利怪獸對目標公司或企業(yè)的威脅
1．專利怪獸發(fā)起的典型專利侵權糾紛案例
專利怪獸們所享有的專利所有權都是正當合理的，在美國，企業(yè)一旦遇到專利怪獸的騷擾，往往很頭疼。因為一旦產(chǎn)生訴訟，昂貴的律師費會成為企業(yè)很大的財務負擔，而且專利訴訟案件極具不確定性，就算公司實力再強，也沒有完全獲勝的把握，尤其是一旦判定為專利侵權，就有可能被處以永久禁令，其涉訴產(chǎn)品將被永遠地逐出美國市場，這對企業(yè)來說簡直就是滅頂之災。因此，被告企業(yè)往往愿意花大價錢與專利怪獸和解。歷史上，大部分與專利怪獸有關的案例，無論涉訟企業(yè)是否真正侵權，十之八九都要付出慘痛代價。
二十幾年來，大大小小的由怪獸們發(fā)起的專利訴訟不計其數(shù)，比較典型的有：
1995年，專利權人PitneyBowes以其于1982年申請的一項老專利7個權利要求中的前3個控告惠普公司侵權。案件纏綿六年，2001年6月4日，在法院開庭前幾個小時，雙方取得和解：惠普公司不承認侵權，但是得向原告支付4億美元。此后，PitneyBowes繼續(xù)以此項專利控告包括蘋果公司、Matsushita電子、Xerox、松下、NEC、三星等八家國際知名的激光打印機生產(chǎn)企業(yè)。
2006年，加拿大黑莓手機制造商RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達六年的訴訟戰(zhàn)是最終達成和解。NTP聲稱RIM公司的黑莓手機郵件服務侵犯了自己的八項專利權，并將RIM告上法庭。雙方和解后，黑莓在美國的300萬客戶服務得以延續(xù)，但為此付出了6.125億美元的沉痛代價。（值得注意的是，就是雙方達成和解協(xié)議不久，美國專利辦公室第二次駁回了NTP的專利，意味著NTP的專利很可能被判無效，只是這番駁回對RIM公司來說，來得太遲了一些，否則RIM需要支付的和解費用，估計不會超過1億美元）。
2007年3月，Orion知識產(chǎn)權有限公司在德克薩斯州東區(qū)法院提起兩個專利訴訟，狀告包括菲利浦電子北美公司、AT&T公司、先鋒電子有限公司、NIKE公司、Adidas美國公司等在內的80家企業(yè)侵犯自己的在線銷售方法專利權。許多公司都與Orion公司達成了和解協(xié)議。5月份，一陪審團判不愿與Orion公司和解的Hyundai Motor America公司侵權成立，要求該公司支付3千4百萬美元賠償金。在此之前，幾乎其它所有的19家涉訟汽車公司，包括奔馳、勞斯萊斯等均與Orion公司達成了和解協(xié)議，所需和解費用不到Hyundai Motor America公司賠償金的5%。這是一起怪獸對其訴訟和談判手段巧妙運用的典型案例，值得引起中國企業(yè)的關注。
2008年9月11日，中國中興通訊公司（ZTE）在美國伊利諾斯州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院被Helferich Patent Licensing公司（HPL）起訴。HPL聲稱，中興制造、出售的手機侵犯了其在美國的5項專利。資料顯示，HPL是由擁有25項專利的Richard J.Helferich成立的私人公司。該公司并不進行生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務，而是專業(yè)搜索別的公司是否使用其專利，通過專利授權來獲取高額專利許可費。2009年6月11日HPL在同一家法院起訴兩家日本公司NEC與Panasonic，聲稱被告所制造、出售的手機侵犯了其在美國的9項專利。HPL同時還指出，到目前為止其已與多家手機大生產(chǎn)商達成持續(xù)授權協(xié)議，其中不乏微軟、HTC、RIM、三星、LG電子等著名企業(yè)。
2．中國企業(yè)也面臨專利怪獸威脅
最近幾年，由于中國企業(yè)出口到歐美發(fā)達國家的高附加值、有技術含量的產(chǎn)品逐漸增多，國際競爭力日益加強，越來越多的中國企業(yè)被競爭對手在其本國提起知識產(chǎn)權侵權訴訟，前文提到的中興通訊即為一例。據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國企業(yè)海外知識產(chǎn)權訴訟案件95%以上發(fā)生在美國，而且96%以上是專利侵權訴訟，且由專利怪獸引發(fā)的案件正在快速增加。
美國是世界上專利糾紛案件最多的國家之一，2008年專利訴訟案件超過2400件。美國資深知識產(chǎn)權律師、SHEARMAN & STERLING LLP的Michael Bednarek先生認為，前些年，美國產(chǎn)業(yè)界在選擇知識產(chǎn)權的亞洲起訴對象時，對象大多是日本、韓國、臺灣等國家或地區(qū)的大公司，而最近幾年，越來越多的中國產(chǎn)業(yè)公司被卷入，專利侵權訴訟也不例外?？梢灶A見的是，隨著中國企業(yè)出口產(chǎn)品數(shù)量的增加及其技術含量的提高，這一趨勢將會表現(xiàn)得越來越明顯。中國入世以來，美國不斷有知名律師事務所在中國大陸設立辦事機構，有的辦事機構專門處理與知識產(chǎn)權、特別是專利有關的訴訟或聯(lián)絡事宜，其國內的事務所也經(jīng)常指派資深律師前往中國交流其處理案件的經(jīng)驗，以期在中國不斷獲得新的客戶。
3．中國企業(yè)在美國可能遭遇的專利訴訟形式
中國企業(yè)在國外被訴專利侵權的情況，如前所述，主要發(fā)生在美國。而美國專利侵權案件大致分為兩類：專利權人根據(jù)案件的實際需要在美國聯(lián)邦法院起訴或到美國國際貿易委員會(ITC)提起337調查，或者兩者同時進行以便雙重打壓。這些專利權人中不乏怪獸，其起訴或提起調查的根本目的在于以訴訟或調查所需昂貴費用和法院簽發(fā)的禁制令或ITC頒發(fā)的限制令為手段，迫使中國企業(yè)接受和解，并向其支付專利許可費。據(jù)統(tǒng)計，2003年至2005年間，中國產(chǎn)品接受337調查的數(shù)量共有26件，占美國337調查總數(shù)的四分之一以上，涉案產(chǎn)品價值達數(shù)百億美元，波及行業(yè)包括機械產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、醫(yī)藥產(chǎn)品、電子產(chǎn)品等。自03年至09年，我國已連續(xù)6年成為美國提起337調查最多的國家，而且這些調查主要針對的是中國有出口成長潛力、技術密集型和高附加值的產(chǎn)品，60%以上案件涉及機電產(chǎn)品。并且調查的案由，88%涉及專利。今年，美國已累計對我國企業(yè)提起7次337調查。與在美國法院訴訟相比，337調查的進度更快，一般在13―15個月結束；而且，雖然337調查的救濟程序不包括金錢賠償，其最大的優(yōu)勢是一旦ITC認為侵權行為存在，就可以應調查提起人之請求，向侵權行為人發(fā)出限制令，限制其產(chǎn)品出口到美國。至于金錢賠償，專利權人可以啟動法院訴訟程序追討。2005年美國SigMtel公司與珠海炬力集團的爭議就是其中一例。SigMtel公司指控珠海炬力集團侵害其專利，不僅向法庭提起了侵權訴訟，而且也向ITC提起了337調查。相對于337調查程序而言，法院的訴訟程序要慢得多，通常一件專利訴訟案件所需時間都在兩三年以上。
4．中國企業(yè)遭遇海外專利糾紛的特點
據(jù)中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心秘書長譚華林介紹，目前中國企業(yè)涉外專利糾紛主要有如下幾個特點：一是規(guī)模越來越大，外國企業(yè)或組織索要的專利費、賠償費越來越多；二是范圍越來越廣，從打火機、拉鏈等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到生物制藥、芯片等高科技產(chǎn)業(yè)，糾紛涉及的產(chǎn)業(yè)和部門越來越多；三是頻率越來越高，涉及到337調查的中國大陸企業(yè)也越來越多；四是手段越來越隱蔽，專利往往隱藏在標準和技術壁壘之后發(fā)揮作用；五是外國企業(yè)往往結成利益聯(lián)盟，對中國整個行業(yè)或主導企業(yè)提起專利訴訟，對中國相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成越來越大的影響，甚至對某些企業(yè)的經(jīng)濟安全直接構成了威脅。業(yè)內人士普遍認為，一些國外企業(yè)組成的利益聯(lián)盟，已經(jīng)向中國企業(yè)發(fā)起了一場專利戰(zhàn)爭，借此打壓正在崛起的中國產(chǎn)業(yè)集群。
四、中國企業(yè)如何應對專利怪獸
1．適時推動政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系
專利怪獸所玩的游戲，有很強的計巧性，同時，因為它們手里握有專利這一強大的武器，因而常常無往不利。然則遭遇專利怪獸也并非總是無計可施。前已提及，專利怪獸曾經(jīng)給韓國、日本、臺灣等國家和地區(qū)的大企業(yè)造成很大的困擾，而且這種困擾目前并沒有減輕的趨勢。韓國大型電子消費產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)所面臨的專利訴訟問題，甚至引起了韓國政府對保護知識產(chǎn)權重要性的高度重視。據(jù)《朝鮮日報》8月3日報道，韓國政府擬在今后5年內成立5000億韓元（約385億美元）專項專利基金，制訂計劃和對策以積極應對世界“專利怪獸”對韓國產(chǎn)業(yè)的入侵：如政府與國內企業(yè)合作建立專利基金，購買大學或研究所的專利，或者支持正在研究的專利項目，防止專利流出海外；在2011年前成立公私合營的知識產(chǎn)權管理公司，以應對海外專利怪獸的攻勢，同時，放寬各大學和政府研究所開辦負責專利商業(yè)化的技術控股公司的條件，以有效規(guī)避國內技術流出海外（2008年以來，韓國專利技術控股公司增至6家）；計劃制定《知識產(chǎn)權基本法》，設立國家知識產(chǎn)權委員會，將目前技術轉讓和商業(yè)化預算占國家研發(fā)預算的比例由0.7%提高至2013年的3%；爭取在今年年底前，建立知識產(chǎn)權訴訟保險、專利糾紛預警體系，專項負責應訴“專利怪獸”的法律糾紛。此外，韓國司法部門也將予以協(xié)助。
韓國政府的上述計劃和對策，對我國企業(yè)推動政府建立阻止專利怪獸侵襲的防范體系無疑有一定的借鑒意義。但就個體而言，企業(yè)或公司如果不幸遭遇怪獸，還需從更具現(xiàn)實可操作性的方法入手，有時甚至可以怪獸常玩的游戲規(guī)則，以其人之道還治其人之身。
2．如何處理專利怪獸的律師函
很多情況下，專利怪獸在啟動訴訟程序前，會先發(fā)律師函給目標企業(yè)或公司。律師函堪稱專利怪獸的投石問路之器，常常是開啟其與目標企業(yè)或公司關于專利許可談判的前奏。通常，怪獸會在律師函中聲稱其擁有某一項或多項專利，并且指出目標企業(yè)或公司的產(chǎn)品侵犯了其專利權，建議與目標企業(yè)或公司就專利的許可使用費進行談判并簽訂協(xié)議。
中國企業(yè)或公司在收到專利怪獸的律師函后，不要急于作出回應，而是應就其提出的問題或建議進行一番細致深入的事實調查，看怪獸宣稱的專利是否靠譜。如果專利屬實，則應從技術層面對怪獸的專利和自己的產(chǎn)品進行分析，同時盡可能查找已有的先有技術。若專利的權利要求與自己產(chǎn)品的技術相去甚遠或已被先有技術涵蓋，則怪獸的專利就不會對目標公司或企業(yè)構成大的威脅。此外，還要從法律角度去審查怪獸所擁有的專利申請史，如果就工程來說，自己產(chǎn)品的技術確實可能侵犯怪獸的專利，則應落實企業(yè)或公司是否已有專利許可，以便以已有的專利許可協(xié)議直接對抗怪獸的侵權主張。在這整個過程中，目標企業(yè)或公司應注重梳理自己的專利情況，看本企業(yè)或公司是否在同一領域擁有類似的專利，為日后可能的專利訴訟或反訴訟奠定基礎。此外，申請確權訴訟可化被動為主動，在專利怪獸起訴侵權前，先告其專利無效。當然，對缺少處理專利糾紛的企業(yè)或公司來說，收到律師函后第一時間咨詢專業(yè)法律顧問的意見，是永遠正確的選擇。
如果目標企業(yè)或公司在經(jīng)過上述一系列工作后，認為侵權情況確實存在或一場訴訟在所難免，則選擇與怪獸進行專利許可談判也未嘗不是一個較好的緩兵之計，何況若談判順利，則需付出的代價可能遠遠低于訴訟費用和陪審團判賠的金錢賠償。當然，談判也是需要講究策略的。總體來說，要拖，慢慢談。談判的過程常常也是雙方所處的客觀環(huán)境發(fā)生變化的過程，如果專利怪獸在這一過程中由于某種原因不幸破產(chǎn)，或發(fā)生兼并之情事，或由于負責此項工作的管理層發(fā)生變化等，則談判很可能不了了之，繼而整個所謂的侵權主張和專利許可之事可能就會煙消云散。當然，談判也是要掌握節(jié)奏的，一味地拖有時也未必是好事，如果專利怪獸不愿接受一場拖沓的談判，則很可能直接啟動訴訟程序，若果真如此，目標企業(yè)或公司的麻煩也就接踵而至了。
3．如何處理專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調查案件
處理專利糾紛，訴訟常常是難免的。在這一方面，中國企業(yè)往往處于劣勢。由于專利怪獸幾乎以專利訴訟為生存之基礎，不僅選擇獵物眼光獨到，而且一旦進入訴訟，其手段且快且狠，中國企業(yè)往往難以招架。偏偏一般的中國企業(yè)由于缺乏雄厚財力，且訴訟經(jīng)驗不足，常常懾于訴訟或調查的昂貴和艱難主動放棄，因而極易成為專利怪獸們的首選目標，因為這樣的企業(yè)是成為怪獸們樹立案例的最佳選擇，有了這樣的案例，其與其它目標的訴訟和談判便有了參考，對手更容易投降。
那么，中國企業(yè)在遭遇專利怪獸發(fā)起的訴訟或337調查后，該如何處理呢？
如果怪獸們擁有的專利并不十分強大，則進行適當?shù)姆磽羰潜匾?，在可能的情況下，盡量提供詳盡的不侵權證據(jù)，以期有利的法院判決或ITC調查結果。或者，如果自己擁有類似專利，則也可以這些專利為武器，對起訴自己的怪獸進行反訴。另外，在美國的法律體系下，可以視情況對怪獸們的專利提起復審，質疑其專利的有效性，這可能是縮短訴訟程序、減少訴訟費用的最有效途徑之一。
總體來說，中國企業(yè)遭遇專利訴訟或337調查，不能一味以消極的心態(tài)對待。示弱或放棄只會激起更多怪獸的攻擊，積極反抗才可能生存。2007年，美國最高法院判決的eBay案及其它一些相關案例給廣大中國企業(yè)帶來了福音：即此后，本身不生產(chǎn)專利產(chǎn)品或提供專利服務的專利怪獸很難再拿到永久禁令，他們勒索錢財?shù)哪芰σ呀?jīng)大大削弱。既然如此，與其一開始就花大價錢俯首認輸，不如勇敢一戰(zhàn)。對專利怪獸施以強硬態(tài)度，能使被告企業(yè)在開始和解談判的時候有較為有利的地位，以便以一個較低的價碼獲得圓滿結果，盡快解決糾紛。
此外，國內企業(yè)面對專利訴訟時，也要學會努力實現(xiàn)庭外和解。統(tǒng)計表明，很多訴訟均能達成和解，所以應根據(jù)實際情況積極溝通，爭取無條件或者是優(yōu)惠條件庭外和解?；蛘咄ㄟ^談判，探索合作。當然，如果的確不能取得一點勝算，就要當機立斷，退出競爭。
4．以專利之道還治專利之身
有專家指出，中國企業(yè)頻繁遭遇海外專利門，除了中國企業(yè)海外擴張的步伐加快，對國際市場競爭的險惡性和復雜性的認識有所欠缺外，還表現(xiàn)在海外專利部署相對落后，與發(fā)達國家相比，無論是意識還是實戰(zhàn)經(jīng)驗都比較弱。
俗話說，解鈴還需系鈴人，要解決因為專利或技術所引發(fā)的問題，還需要從專利或技術入手。中國企業(yè)在這方面可以采取的行動有：開發(fā)自己的核心技術，并圍繞核心技術申請盡可能多的專利進行保護；發(fā)展專利戰(zhàn)略，預測本行業(yè)未來五到十年的重要技術發(fā)展方向，并沿此方向開發(fā)技術、申請專利，為企業(yè)保駕護航；當然，如何在海外申請專利以及在哪些國家申請專利，作怎么樣的專利部署也值得企業(yè)深思，這是發(fā)展專利戰(zhàn)略相當重要的一部分；實踐中，不侵權繞道設計也是繞開專利糾紛比較可行的辦法，細致研究在先技術并以此為基礎有針對性地開發(fā)不侵權技術；有時，對在先技術的研究還可能會產(chǎn)生意外收獲，即在先專利的權利要求如不夠寬泛，則可以考慮申請擁有更多權利要求的專利；專利信息的檢索也很重要，一般情況下，專利或專利申請都是公開的，企業(yè)若能在檢索過程中發(fā)現(xiàn)其中的某些缺陷，可以適時申請防護性專利，或者干脆買下專利，以免市場中出現(xiàn)潛在競爭對手或潛在的專利怪獸；此外，所謂的專利律師意見書有時也可扮演很重要的角色。中國企業(yè)產(chǎn)品在出口前，如果能讓有資質的律師事務所或律師就其產(chǎn)品是否侵權提供一份詳盡的意見書，則一方面可在最大程度上做到心中有數(shù)，另一方面，萬一遭遇侵權訴訟，則一般情況下可避免出現(xiàn)被判故意侵權的情況，從而避免美國法律規(guī)定的三倍賠償問題。
總之，中國企業(yè)要在怪獸橫行的年代生存并發(fā)展，首先要增強對專利的保護意識，同時還要學會運用西方知識產(chǎn)權保護的游戲規(guī)則，突破國際市場的“專利門”。在不得不應對專利訴訟或337調查的時候，要克服畏懼心理，樹立信心，積極應訴。戰(zhàn)術上，如在海外遭受侵權訴訟，則一定要研究訴訟所在國的最新侵權訴訟判例和舉證技巧，商討律師制訂正確的訴訟策略，打有準備之仗。也可以視情況提出對方侵犯自己專利的反訴，迫使其撤銷專利侵權訴訟。同時，更應注重發(fā)展自己的技術和專利，并且重視在海外的專利部署，這是在國際競爭市場上立足的不二根本。
參考文獻：
[1] Dr. Moon Kim. How Korean Industries Should Prepare for Patent Troll Atacks. http://www.koreaittimes.com/story/5052/how-korean-industries-should-prepare-patent-troll-attacks
[2] From From Wikipedia, the free encyclopedia http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll
[3] 程陽. eBay 讓專利怪物貪相畢露
http://blog.sina.com.cn/s/blog_507de1780100b7hu.html
[4] 韓政府將設立5000億韓元專利專項基金積極應對世界“專利怪物”. 商務部網(wǎng)站
[5] 境外參展中國企業(yè)知識產(chǎn)權典型案件. 中華人民共和國知識產(chǎn)權局網(wǎng)站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/qtzt/zgqyjwczsz/200811/t20081114_425605.html
[6] 孫亞雷. Licensing Strategy. 摩根•路易斯知識講堂在中國