從“明希豪森困境”談法律論證與我國的司法實(shí)踐
2014-08-28 00:00:00
一、問題的提出
“明希豪森困境”是論證中的普遍難題，其原因在于在運(yùn)用理由來證明命題和陳述的正確性的過程中，由于一個(gè)命題或陳述的正確性往往需要依靠另一個(gè)命題或陳述來證明，而每一個(gè)命題和陳述又都面臨著共同需要被證明的問題，因此，論證就存在一個(gè)著名的解釋學(xué)難題：“明希豪森―三重困境”。該難題指出，論證可能陷入3種困境：第一，無限倒退。即A命題需要B命題支持和證明，B命題又需要C命題支持，C命題需要D命題支持，無限后退。由于理論上任何運(yùn)動(dòng)的東西都需要被另一個(gè)東西推動(dòng)，這種論證方式的確定性需要建立在一個(gè)能夠證明其他命題而本身又是不證自明的公理或者優(yōu)先規(guī)則之上，而在人文社會(huì)領(lǐng)域這種不證自明的命題又不存在，優(yōu)先規(guī)則則難以確定，所以，必然陷入一種無限倒退的境地；第二，循環(huán)論證。即用B證明A，用C證明B，用A證明C，命題之間相互證明；第三，武斷地終止論證。[1]所以，提出法律論證的概念，其目的就是克服法律推理中形式邏輯的局限性，考察作為推理前提的規(guī)則本身的正當(dāng)性。
法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性，包括根據(jù)法律的論證。例如立法過程中人大代表或人大常委會(huì)委員就自己的立法議案和立法意見公開進(jìn)行的辯論，法庭上有關(guān)當(dāng)事人、特別是律師陳述辯護(hù)或代理意見,法官在合議庭和判決書中闡述案件處理意見等。所以，法律論證是通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。[2] 法律論證實(shí)質(zhì)上就是對法律命題或法律判斷的證成，其主要的任務(wù)是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障。從法律方法角度看，整個(gè)審判活動(dòng)實(shí)際上就是一個(gè)法律論證過程，尤其是在多種法律解釋并存時(shí)，就需要用法律論證來最后定奪作為裁判規(guī)范的解釋方案，所以，法律論證是解決法律解釋多元的一個(gè)重要方法。論證嚴(yán)密就會(huì)產(chǎn)生令各方心悅誠服的判決，法官和法律就可能成為公平、正義的化身，否則可能直接影響裁判規(guī)范的產(chǎn)出質(zhì)量，并進(jìn)而影響司法判決的效果。[3]
法律規(guī)則和法律原則在其適用于具體情況的過程中都有一個(gè)需要進(jìn)一步論證的問題，在法律含義不清晰時(shí)，法律論證的難題同樣也影響著法律決定的過程。“明希豪森困境”是論證中的普遍難題。這個(gè)難題盡管存在于形式邏輯的運(yùn)用過程中，但又不是形式邏輯本身就可以解決的。因此，研究法律論證問題，也就必須設(shè)法尋找解決這個(gè)難題的辦法，以使法律論證能夠建立在一個(gè)更為扎實(shí)的基礎(chǔ)上。在法律論證的過程中，每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題,使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上，法律論證通過是建立一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制使我們的法律陳述、法律論證以打破形式邏輯中的集權(quán)主義結(jié)構(gòu)，形成以民主商討和開放性為基礎(chǔ)的邏輯推論理論，也就是通過建立對話與協(xié)商制度的方式完成法律論證，使法律論證能夠建立在一個(gè)更為扎實(shí)的基礎(chǔ)上，使我們的法律陳述司法決定能夠更具有說服力，使法治理念更加深入人心。既然法律以及法律決定中不包含終極意義上的真理，那么，也就不存在這種真理的反映機(jī)制和言說能力，人們所能夠做的，就是使法律以及法律決定建立在客觀“共識”的基礎(chǔ)上，通過建立一個(gè)具有”客觀性”的共識形成的理性機(jī)制，即在理性論辯的基礎(chǔ)上，讓所有人平等、充分地發(fā)表意見，形成真正意義上的多數(shù)人的共識。[4]也就是說在法律論證實(shí)踐中，驗(yàn)證法律規(guī)則、法律陳述和司法決定正確性的基本方式，就是取得一定范圍的“共識”，它在一定的程度上解決了“明希豪森困境”形式邏輯存在的矛盾。
二、法律論證對司法實(shí)踐的意義
法律論證研究的這種通過在民主商討性的理性論證程序來證明命題和陳述的正確性，具有明確的價(jià)值指向，它是法律人闡明自己所認(rèn)定法律的理由，從而不僅說服自己也說服當(dāng)事人，并給出判決的理由和根據(jù)。它使得法律不僅呈現(xiàn)出其強(qiáng)制力，而且還顯現(xiàn)出法律中的道德和理性的感召力。如果經(jīng)過充分的法律論證，也能在公眾中樹立起法治的信心。[5]因此，作為法律論證程序的正確性過程，對我國司法實(shí)踐有著十分重要的意義，是值得認(rèn)真研究的。
首先，法律論證是排斥非法和任意的有效工具，有利于司法公正性。公正性是司法過程中一個(gè)重要的原則。司法過程的實(shí)質(zhì)就是法律論證的過程，在司法過程中要保證司法的公正性，就必須要排除法官的任意性，因此司法活動(dòng)中必須保證論證的過程應(yīng)是一個(gè)協(xié)商對話的民主式活動(dòng)。在法律論證過程中，當(dāng)事人，當(dāng)事人、律師（或其他代理人）檢察官都應(yīng)有充分的發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，任何參與決定者對案件審理過程的各個(gè)環(huán)節(jié)都享有平等的發(fā)言權(quán)；任何參與決定者都有權(quán)且有條件獨(dú)立陳述自己的意見；任何參與決定者都負(fù)有證明自己的主張符合法律規(guī)則規(guī)定的義務(wù)，而法官對這些應(yīng)認(rèn)真聽取，并實(shí)際參與案件審理的全部過程并完整聽取了各方當(dāng)事人的主張以及論證后，并在在這些基礎(chǔ)上作出自己的意見而不帶任何偏見(非歧視、非個(gè)人偏好、非個(gè)人興趣和道德傾向)，還必須證明自己的意見來自于客觀，這樣才能使正確和正當(dāng)?shù)姆蓻Q定、法律陳述建立在合乎邏輯的理性的證明過程之上，體現(xiàn)司法的正當(dāng)性，并且有足夠的理由才可能是合理的，也才能夠達(dá)到上述感染并說服人的目的。
其次，法律論證是一個(gè)客觀的過程，有利于司法判決的正確性。在司法過程中法官審理案件作出的司法判決或意見必須是正確的，而正確性的要求就是法官的判決必須是客觀和唯一的。從法律論證的角度，證明判決的正確性，尤其是保證判決所依據(jù)的規(guī)范性理由的正確性。這被認(rèn)為是法律論證者的最大義務(wù)，一是法律論證必須保證提供足夠，但是在司法實(shí)踐，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)比較復(fù)雜的情況，對于同一個(gè)案件根據(jù)不同的法律解釋方法和法律規(guī)則就會(huì)有不同的結(jié)果。舉一個(gè)例子說，甲委托乙購買“飛魚”牌家具，乙聽成是購買“飛翼”牌家具，而甲和出賣人丙也曾有過接觸，告知丙要委派乙購買家具。但是乙購買的家具不符合甲的要求，甲是否必須接受呢？在對這個(gè)案例進(jìn)行分析過程中，就不僅僅需要對多項(xiàng)法律事實(shí)進(jìn)行分析，而且更涉及到對解釋方法運(yùn)用的問題，這是一個(gè)很有意思的現(xiàn)象。如果對授權(quán)行為完全按照文意解釋的方法，只要我對你作出的授權(quán)的意思表示到達(dá)了相對方，那么這個(gè)授權(quán)就是清楚的，如果代理人因?yàn)槔斫忮e(cuò)誤而從事別的行為，就轉(zhuǎn)化為越權(quán)行為，出現(xiàn)這種情況，就需要用另外一套法律規(guī)則來解決。但是如果按照目的性擴(kuò)張的解釋方法，法律設(shè)定代理制度在很大程度上就是保護(hù)交易第三人，就對上述法律事實(shí)作另一種解釋，不適用無權(quán)代理，而應(yīng)當(dāng)按照授權(quán)不明，直接由被代理人承擔(dān)責(zé)任?？梢?，采取不同的解釋方法會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。但是在司法的過程中司法的結(jié)論應(yīng)該只有客觀和唯一的一個(gè)。[6]如果要解決這個(gè)問題，可以利用法律論證的民主協(xié)商的理性論證制度。在理性論辯的基礎(chǔ)上，讓雙方當(dāng)事人及律師在法庭上平等、充分地發(fā)表意見，最終以形成的真正意義上的多數(shù)人的共識作，最后以這個(gè)共識作為司法判決的依據(jù)。
法律論證不僅應(yīng)該保證判決的被接受，而且應(yīng)該保證判決的正確性。正確的判決既不是與法律所預(yù)設(shè)的東西的一致性，因?yàn)槿藗儫o法從法律中去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的正確含義與內(nèi)容，也不是簡單的同意判決的正確性不能通過同意去證明，因?yàn)楹f八道有時(shí)候也能夠獲得同意。只有立足于理性商談而形成的同意，才能夠成為正確的標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)過理性的商談和對話，形成了唯一的一個(gè)合意，這個(gè)合意就是正確的標(biāo)準(zhǔn)，也就是正確的司法判決依據(jù)。
最后，法律論證促使更多的法律專家的參與，有利于司法制度的發(fā)展。在司法活動(dòng)中，提倡法律論證研究的這種建立在民主商討性的理性論證程序，一方面，它會(huì)促使有些當(dāng)事人通過聘請?jiān)趯W(xué)術(shù)界有名的法律專家，論證支持自己的訴訟主張，以此來影響司法機(jī)關(guān)，求得有利于自己的法律結(jié)果，有些當(dāng)事人自認(rèn)為在訴訟中受到不公允的待遇，也會(huì)通過專家有利于自己的論證來幫助其尋求公正，這樣就會(huì)增強(qiáng)法律專家對司法活動(dòng)的積極影響，促進(jìn)司法制度的不斷發(fā)展。另一方面，由于司法的目標(biāo)往往是實(shí)然性的，其顯著特征就是功利性，只要符合社會(huì)需求就行。往往顧及民憤、公眾情感，而不顧及法律的理性，甚至不顧及法律規(guī)定的原則，這就會(huì)使法官作的一些司法判決經(jīng)不起證成或法律的論證。如上海市某法院審理的肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案，就說明這個(gè)問題。 2001年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。法院審理認(rèn)為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，危害社會(huì)穩(wěn)定，已觸犯了刑法第114條，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。這個(gè)案件根本不具備刑法第114條規(guī)定之罪的構(gòu)成要件，因?yàn)楸桓嫒说男袨楦静蛔阋晕：舶踩?，?gòu)不上危險(xiǎn)犯，而刑法修正案（三）是在該行為發(fā)生以后頒布的，按從舊兼從輕原則，也不能溯及既往。[7]這是不少的專家發(fā)現(xiàn)并達(dá)成的共識。因此對法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成份，從而使人覺得司法權(quán)晃是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理的過程，這可以在一定程度上消解許多人認(rèn)為的法官判案是一種強(qiáng)權(quán)者強(qiáng)盜式的裁判的觀念。
社會(huì)是復(fù)雜的，社會(huì)的發(fā)展又加大了這種復(fù)雜性，因而，實(shí)踐中發(fā)生的案件也是紛紜復(fù)雜的，靠經(jīng)驗(yàn)辦案顯然不能適應(yīng)這種復(fù)雜性，而且還易導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。法律專家一般對本學(xué)科的基本理論和基本原理掌握得比較深透，而掌握基本理論和基本原理的好處是以不變應(yīng)萬變，因?yàn)榛纠碚撌菍娂嫃?fù)雜的法律現(xiàn)象所進(jìn)行的高度概括和抽象，形成條理性和規(guī)律性的總結(jié)，不斷變化的案件貌似新穎、獨(dú)特、疑難，但是它們?nèi)匀辉诳偨Y(jié)的概括之內(nèi)，仍然反映著基本理論和基本原理，所以，它具有前瞻性，在法律論證的過程中，通過一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制，形成以民主商討和開放性為基礎(chǔ)的邏輯推論理論，也就是通過建立對話與協(xié)商制度的方式，每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題，特別是有更多的法律專家的參與，使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上，就能使我們的法律陳述與司法決定能夠更具有說服力，使法治理念更加深入人心。
三、完善法律論證機(jī)制，更好地發(fā)揮在司法實(shí)踐中的作用
法律論證在國外司法界、國際法哲學(xué)界已有廣泛影響，但在我國仍處于引進(jìn)、介紹階段，因此在我國要更好在發(fā)揮在司法實(shí)踐中的作用，就要進(jìn)一步通過對法律論證的研究、適用，使法官能夠把抽象的理論貫徹到司法實(shí)踐中，通過對適用法律的嚴(yán)格論證，保證所使用的法律和案件之間的互動(dòng)，避免機(jī)械適用審判程序所可能造成的對司法公正的影響。由于法律論證包括四個(gè)方面的要素，即論證主體、法律理由、證明及證明方式、論證客體，要完善法律論證理論的機(jī)制，可以從以下四個(gè)方面努力。[8]
首先，要提高法律論證參與者的素質(zhì)。最重要的是要提高法官的素質(zhì)，法官是司法活動(dòng)的裁判者，對司法判決的決定者，法律論證發(fā)生于整個(gè)法律適用活動(dòng)過程之中。司法者運(yùn)用法律以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的整個(gè)過程,是各種法律關(guān)系主體“交涉”和“商談”的過程,維護(hù)自身的合法性利益和要求促使他們在活動(dòng)中富于主動(dòng)性和影響力。從審判者來說,通過法律論證使他們做出的司法決定具有法律的說服力,能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所信服，因此在司法過程中法官必須有法律論證的意識，還必須具有較強(qiáng)的法律論證的能力，掌握一定的法律論證的方法。
其次，要完善法律論證所依賴的法律理由。法律論證是運(yùn)用法律理由的論辯,也就是說,論證者本人是從法律的合法性要求出發(fā)來闡述自己的主張、行為的根據(jù)和理由,而不是一種盲目或無理的爭執(zhí)。這里的法律理由,既包含有事實(shí)上的依據(jù),也包括法律上的依據(jù),以及通過兩者的結(jié)合而形成的新的理由。不管是事實(shí)上的依據(jù)還是法律上的依據(jù)，要使它們在法律論證中具有正當(dāng)性和充分性，就必須在法律論證的過程中,每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題,使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行,就要建立一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制言說能力,使法律論證的所依賴的法律理由建立在客觀“共識”的基礎(chǔ)上,也就是我們所追求的法律正義。
第三，完善法律論證的客體，法律論證的客體是法律行為或法律觀點(diǎn)主張的合理性與合法性。法律行為是人的意志行為,是在明確的意志自由支配下所進(jìn)行的行為。確證自己的行為的合法性、合理性與有效性,是人的理性推動(dòng)所致。在法律活動(dòng)中,能夠納入法律論證視野的,一般是具有法律意義的行為或法律主張、觀點(diǎn),如審判行為、公訴行為、上訴行為、起訴行為等等。所有這些行為都具有一定的意志性、法律性、目的性以及利益性,它們是否合法、合理,是需要確證的,而確證過程本身既需要行為者的自我證成,也需要他者的論證,最后才能獲得大家共同接受的結(jié)論，因此，在司法的過程中，法官對于判決必須建立有嚴(yán)格的法律論證基礎(chǔ)上，給予充分的論證并能夠提供足夠的證據(jù)和理由，而不能先做出判決然后再去尋找法律上的支持，更不能將判決的依據(jù)僅僅建立在感性的辦案經(jīng)驗(yàn)的心理印象的回憶和積累之上。
最后,要進(jìn)一步完善法律論證的證明和證明方式。法律論證主要是一種合法性的證明而不是一種真或假的判斷,這是法律論證與其他論證形式的顯著區(qū)別。由于論證主體的多元性以及論證對象的復(fù)雜化、人文化,法律論證主要是圍繞著行為的合法性或觀點(diǎn)所做的證明和推論,是以法律的標(biāo)準(zhǔn)來對行為與觀點(diǎn)進(jìn)行的判定,看行為的理由是否充分,觀點(diǎn)或主張是否合理,它們本身無所謂真假問題,因而不存在對錯(cuò)問題,而只有合法與否的問題。我們已經(jīng)知道,形式邏輯并不能夠保證推理的正確性,因此,必須建立一個(gè)同樣具有“客觀性”的共識形成的理性機(jī)制,因?yàn)橹挥性诶硇哉撧q的基礎(chǔ)上,讓所有人平等、充分地發(fā)表意見,才可能形成真正意義上的多數(shù)人的共識,所以,必須提供一個(gè)能夠保證理性論辯充分展開的制度。由于這個(gè)制度的目的是保證所有參與者都能夠理性地參與決策形成的過程,并在理性的氛圍中討論問題,因此,這個(gè)制度的主干就必須是客觀的和程序性的,即對所有參加論辯者都是客觀公正的理性論辯的程序。相應(yīng)地,法律論證理論迄今為止主要也就是一個(gè)圍繞法律領(lǐng)域內(nèi)共識與合意的達(dá)成而建立的程序性的法律對話與商討的理性機(jī)制的理論。
“明希豪森困境”是論證中的普遍難題，其原因在于在運(yùn)用理由來證明命題和陳述的正確性的過程中，由于一個(gè)命題或陳述的正確性往往需要依靠另一個(gè)命題或陳述來證明，而每一個(gè)命題和陳述又都面臨著共同需要被證明的問題，因此，論證就存在一個(gè)著名的解釋學(xué)難題：“明希豪森―三重困境”。該難題指出，論證可能陷入3種困境：第一，無限倒退。即A命題需要B命題支持和證明，B命題又需要C命題支持，C命題需要D命題支持，無限后退。由于理論上任何運(yùn)動(dòng)的東西都需要被另一個(gè)東西推動(dòng)，這種論證方式的確定性需要建立在一個(gè)能夠證明其他命題而本身又是不證自明的公理或者優(yōu)先規(guī)則之上，而在人文社會(huì)領(lǐng)域這種不證自明的命題又不存在，優(yōu)先規(guī)則則難以確定，所以，必然陷入一種無限倒退的境地；第二，循環(huán)論證。即用B證明A，用C證明B，用A證明C，命題之間相互證明；第三，武斷地終止論證。[1]所以，提出法律論證的概念，其目的就是克服法律推理中形式邏輯的局限性，考察作為推理前提的規(guī)則本身的正當(dāng)性。
法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性，包括根據(jù)法律的論證。例如立法過程中人大代表或人大常委會(huì)委員就自己的立法議案和立法意見公開進(jìn)行的辯論，法庭上有關(guān)當(dāng)事人、特別是律師陳述辯護(hù)或代理意見,法官在合議庭和判決書中闡述案件處理意見等。所以，法律論證是通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。[2] 法律論證實(shí)質(zhì)上就是對法律命題或法律判斷的證成，其主要的任務(wù)是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障。從法律方法角度看，整個(gè)審判活動(dòng)實(shí)際上就是一個(gè)法律論證過程，尤其是在多種法律解釋并存時(shí)，就需要用法律論證來最后定奪作為裁判規(guī)范的解釋方案，所以，法律論證是解決法律解釋多元的一個(gè)重要方法。論證嚴(yán)密就會(huì)產(chǎn)生令各方心悅誠服的判決，法官和法律就可能成為公平、正義的化身，否則可能直接影響裁判規(guī)范的產(chǎn)出質(zhì)量，并進(jìn)而影響司法判決的效果。[3]
法律規(guī)則和法律原則在其適用于具體情況的過程中都有一個(gè)需要進(jìn)一步論證的問題，在法律含義不清晰時(shí)，法律論證的難題同樣也影響著法律決定的過程。“明希豪森困境”是論證中的普遍難題。這個(gè)難題盡管存在于形式邏輯的運(yùn)用過程中，但又不是形式邏輯本身就可以解決的。因此，研究法律論證問題，也就必須設(shè)法尋找解決這個(gè)難題的辦法，以使法律論證能夠建立在一個(gè)更為扎實(shí)的基礎(chǔ)上。在法律論證的過程中，每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題,使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上，法律論證通過是建立一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制使我們的法律陳述、法律論證以打破形式邏輯中的集權(quán)主義結(jié)構(gòu)，形成以民主商討和開放性為基礎(chǔ)的邏輯推論理論，也就是通過建立對話與協(xié)商制度的方式完成法律論證，使法律論證能夠建立在一個(gè)更為扎實(shí)的基礎(chǔ)上，使我們的法律陳述司法決定能夠更具有說服力，使法治理念更加深入人心。既然法律以及法律決定中不包含終極意義上的真理，那么，也就不存在這種真理的反映機(jī)制和言說能力，人們所能夠做的，就是使法律以及法律決定建立在客觀“共識”的基礎(chǔ)上，通過建立一個(gè)具有”客觀性”的共識形成的理性機(jī)制，即在理性論辯的基礎(chǔ)上，讓所有人平等、充分地發(fā)表意見，形成真正意義上的多數(shù)人的共識。[4]也就是說在法律論證實(shí)踐中，驗(yàn)證法律規(guī)則、法律陳述和司法決定正確性的基本方式，就是取得一定范圍的“共識”，它在一定的程度上解決了“明希豪森困境”形式邏輯存在的矛盾。
二、法律論證對司法實(shí)踐的意義
法律論證研究的這種通過在民主商討性的理性論證程序來證明命題和陳述的正確性，具有明確的價(jià)值指向，它是法律人闡明自己所認(rèn)定法律的理由，從而不僅說服自己也說服當(dāng)事人，并給出判決的理由和根據(jù)。它使得法律不僅呈現(xiàn)出其強(qiáng)制力，而且還顯現(xiàn)出法律中的道德和理性的感召力。如果經(jīng)過充分的法律論證，也能在公眾中樹立起法治的信心。[5]因此，作為法律論證程序的正確性過程，對我國司法實(shí)踐有著十分重要的意義，是值得認(rèn)真研究的。
首先，法律論證是排斥非法和任意的有效工具，有利于司法公正性。公正性是司法過程中一個(gè)重要的原則。司法過程的實(shí)質(zhì)就是法律論證的過程，在司法過程中要保證司法的公正性，就必須要排除法官的任意性，因此司法活動(dòng)中必須保證論證的過程應(yīng)是一個(gè)協(xié)商對話的民主式活動(dòng)。在法律論證過程中，當(dāng)事人，當(dāng)事人、律師（或其他代理人）檢察官都應(yīng)有充分的發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，任何參與決定者對案件審理過程的各個(gè)環(huán)節(jié)都享有平等的發(fā)言權(quán)；任何參與決定者都有權(quán)且有條件獨(dú)立陳述自己的意見；任何參與決定者都負(fù)有證明自己的主張符合法律規(guī)則規(guī)定的義務(wù)，而法官對這些應(yīng)認(rèn)真聽取，并實(shí)際參與案件審理的全部過程并完整聽取了各方當(dāng)事人的主張以及論證后，并在在這些基礎(chǔ)上作出自己的意見而不帶任何偏見(非歧視、非個(gè)人偏好、非個(gè)人興趣和道德傾向)，還必須證明自己的意見來自于客觀，這樣才能使正確和正當(dāng)?shù)姆蓻Q定、法律陳述建立在合乎邏輯的理性的證明過程之上，體現(xiàn)司法的正當(dāng)性，并且有足夠的理由才可能是合理的，也才能夠達(dá)到上述感染并說服人的目的。
其次，法律論證是一個(gè)客觀的過程，有利于司法判決的正確性。在司法過程中法官審理案件作出的司法判決或意見必須是正確的，而正確性的要求就是法官的判決必須是客觀和唯一的。從法律論證的角度，證明判決的正確性，尤其是保證判決所依據(jù)的規(guī)范性理由的正確性。這被認(rèn)為是法律論證者的最大義務(wù)，一是法律論證必須保證提供足夠，但是在司法實(shí)踐，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)比較復(fù)雜的情況，對于同一個(gè)案件根據(jù)不同的法律解釋方法和法律規(guī)則就會(huì)有不同的結(jié)果。舉一個(gè)例子說，甲委托乙購買“飛魚”牌家具，乙聽成是購買“飛翼”牌家具，而甲和出賣人丙也曾有過接觸，告知丙要委派乙購買家具。但是乙購買的家具不符合甲的要求，甲是否必須接受呢？在對這個(gè)案例進(jìn)行分析過程中，就不僅僅需要對多項(xiàng)法律事實(shí)進(jìn)行分析，而且更涉及到對解釋方法運(yùn)用的問題，這是一個(gè)很有意思的現(xiàn)象。如果對授權(quán)行為完全按照文意解釋的方法，只要我對你作出的授權(quán)的意思表示到達(dá)了相對方，那么這個(gè)授權(quán)就是清楚的，如果代理人因?yàn)槔斫忮e(cuò)誤而從事別的行為，就轉(zhuǎn)化為越權(quán)行為，出現(xiàn)這種情況，就需要用另外一套法律規(guī)則來解決。但是如果按照目的性擴(kuò)張的解釋方法，法律設(shè)定代理制度在很大程度上就是保護(hù)交易第三人，就對上述法律事實(shí)作另一種解釋，不適用無權(quán)代理，而應(yīng)當(dāng)按照授權(quán)不明，直接由被代理人承擔(dān)責(zé)任?？梢?，采取不同的解釋方法會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。但是在司法的過程中司法的結(jié)論應(yīng)該只有客觀和唯一的一個(gè)。[6]如果要解決這個(gè)問題，可以利用法律論證的民主協(xié)商的理性論證制度。在理性論辯的基礎(chǔ)上，讓雙方當(dāng)事人及律師在法庭上平等、充分地發(fā)表意見，最終以形成的真正意義上的多數(shù)人的共識作，最后以這個(gè)共識作為司法判決的依據(jù)。
法律論證不僅應(yīng)該保證判決的被接受，而且應(yīng)該保證判決的正確性。正確的判決既不是與法律所預(yù)設(shè)的東西的一致性，因?yàn)槿藗儫o法從法律中去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的正確含義與內(nèi)容，也不是簡單的同意判決的正確性不能通過同意去證明，因?yàn)楹f八道有時(shí)候也能夠獲得同意。只有立足于理性商談而形成的同意，才能夠成為正確的標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)過理性的商談和對話，形成了唯一的一個(gè)合意，這個(gè)合意就是正確的標(biāo)準(zhǔn)，也就是正確的司法判決依據(jù)。
最后，法律論證促使更多的法律專家的參與，有利于司法制度的發(fā)展。在司法活動(dòng)中，提倡法律論證研究的這種建立在民主商討性的理性論證程序，一方面，它會(huì)促使有些當(dāng)事人通過聘請?jiān)趯W(xué)術(shù)界有名的法律專家，論證支持自己的訴訟主張，以此來影響司法機(jī)關(guān)，求得有利于自己的法律結(jié)果，有些當(dāng)事人自認(rèn)為在訴訟中受到不公允的待遇，也會(huì)通過專家有利于自己的論證來幫助其尋求公正，這樣就會(huì)增強(qiáng)法律專家對司法活動(dòng)的積極影響，促進(jìn)司法制度的不斷發(fā)展。另一方面，由于司法的目標(biāo)往往是實(shí)然性的，其顯著特征就是功利性，只要符合社會(huì)需求就行。往往顧及民憤、公眾情感，而不顧及法律的理性，甚至不顧及法律規(guī)定的原則，這就會(huì)使法官作的一些司法判決經(jīng)不起證成或法律的論證。如上海市某法院審理的肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案，就說明這個(gè)問題。 2001年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。法院審理認(rèn)為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，危害社會(huì)穩(wěn)定，已觸犯了刑法第114條，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。這個(gè)案件根本不具備刑法第114條規(guī)定之罪的構(gòu)成要件，因?yàn)楸桓嫒说男袨楦静蛔阋晕：舶踩?，?gòu)不上危險(xiǎn)犯，而刑法修正案（三）是在該行為發(fā)生以后頒布的，按從舊兼從輕原則，也不能溯及既往。[7]這是不少的專家發(fā)現(xiàn)并達(dá)成的共識。因此對法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成份，從而使人覺得司法權(quán)晃是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理的過程，這可以在一定程度上消解許多人認(rèn)為的法官判案是一種強(qiáng)權(quán)者強(qiáng)盜式的裁判的觀念。
社會(huì)是復(fù)雜的，社會(huì)的發(fā)展又加大了這種復(fù)雜性，因而，實(shí)踐中發(fā)生的案件也是紛紜復(fù)雜的，靠經(jīng)驗(yàn)辦案顯然不能適應(yīng)這種復(fù)雜性，而且還易導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。法律專家一般對本學(xué)科的基本理論和基本原理掌握得比較深透，而掌握基本理論和基本原理的好處是以不變應(yīng)萬變，因?yàn)榛纠碚撌菍娂嫃?fù)雜的法律現(xiàn)象所進(jìn)行的高度概括和抽象，形成條理性和規(guī)律性的總結(jié)，不斷變化的案件貌似新穎、獨(dú)特、疑難，但是它們?nèi)匀辉诳偨Y(jié)的概括之內(nèi)，仍然反映著基本理論和基本原理，所以，它具有前瞻性，在法律論證的過程中，通過一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制，形成以民主商討和開放性為基礎(chǔ)的邏輯推論理論，也就是通過建立對話與協(xié)商制度的方式，每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題，特別是有更多的法律專家的參與，使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上，就能使我們的法律陳述與司法決定能夠更具有說服力，使法治理念更加深入人心。
三、完善法律論證機(jī)制，更好地發(fā)揮在司法實(shí)踐中的作用
法律論證在國外司法界、國際法哲學(xué)界已有廣泛影響，但在我國仍處于引進(jìn)、介紹階段，因此在我國要更好在發(fā)揮在司法實(shí)踐中的作用，就要進(jìn)一步通過對法律論證的研究、適用，使法官能夠把抽象的理論貫徹到司法實(shí)踐中，通過對適用法律的嚴(yán)格論證，保證所使用的法律和案件之間的互動(dòng)，避免機(jī)械適用審判程序所可能造成的對司法公正的影響。由于法律論證包括四個(gè)方面的要素，即論證主體、法律理由、證明及證明方式、論證客體，要完善法律論證理論的機(jī)制，可以從以下四個(gè)方面努力。[8]
首先，要提高法律論證參與者的素質(zhì)。最重要的是要提高法官的素質(zhì)，法官是司法活動(dòng)的裁判者，對司法判決的決定者，法律論證發(fā)生于整個(gè)法律適用活動(dòng)過程之中。司法者運(yùn)用法律以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的整個(gè)過程,是各種法律關(guān)系主體“交涉”和“商談”的過程,維護(hù)自身的合法性利益和要求促使他們在活動(dòng)中富于主動(dòng)性和影響力。從審判者來說,通過法律論證使他們做出的司法決定具有法律的說服力,能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所信服，因此在司法過程中法官必須有法律論證的意識，還必須具有較強(qiáng)的法律論證的能力，掌握一定的法律論證的方法。
其次，要完善法律論證所依賴的法律理由。法律論證是運(yùn)用法律理由的論辯,也就是說,論證者本人是從法律的合法性要求出發(fā)來闡述自己的主張、行為的根據(jù)和理由,而不是一種盲目或無理的爭執(zhí)。這里的法律理由,既包含有事實(shí)上的依據(jù),也包括法律上的依據(jù),以及通過兩者的結(jié)合而形成的新的理由。不管是事實(shí)上的依據(jù)還是法律上的依據(jù)，要使它們在法律論證中具有正當(dāng)性和充分性，就必須在法律論證的過程中,每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律問題,使論證活動(dòng)可以理性地嚴(yán)肅地進(jìn)行,就要建立一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制言說能力,使法律論證的所依賴的法律理由建立在客觀“共識”的基礎(chǔ)上,也就是我們所追求的法律正義。
第三，完善法律論證的客體，法律論證的客體是法律行為或法律觀點(diǎn)主張的合理性與合法性。法律行為是人的意志行為,是在明確的意志自由支配下所進(jìn)行的行為。確證自己的行為的合法性、合理性與有效性,是人的理性推動(dòng)所致。在法律活動(dòng)中,能夠納入法律論證視野的,一般是具有法律意義的行為或法律主張、觀點(diǎn),如審判行為、公訴行為、上訴行為、起訴行為等等。所有這些行為都具有一定的意志性、法律性、目的性以及利益性,它們是否合法、合理,是需要確證的,而確證過程本身既需要行為者的自我證成,也需要他者的論證,最后才能獲得大家共同接受的結(jié)論，因此，在司法的過程中，法官對于判決必須建立有嚴(yán)格的法律論證基礎(chǔ)上，給予充分的論證并能夠提供足夠的證據(jù)和理由，而不能先做出判決然后再去尋找法律上的支持，更不能將判決的依據(jù)僅僅建立在感性的辦案經(jīng)驗(yàn)的心理印象的回憶和積累之上。
最后,要進(jìn)一步完善法律論證的證明和證明方式。法律論證主要是一種合法性的證明而不是一種真或假的判斷,這是法律論證與其他論證形式的顯著區(qū)別。由于論證主體的多元性以及論證對象的復(fù)雜化、人文化,法律論證主要是圍繞著行為的合法性或觀點(diǎn)所做的證明和推論,是以法律的標(biāo)準(zhǔn)來對行為與觀點(diǎn)進(jìn)行的判定,看行為的理由是否充分,觀點(diǎn)或主張是否合理,它們本身無所謂真假問題,因而不存在對錯(cuò)問題,而只有合法與否的問題。我們已經(jīng)知道,形式邏輯并不能夠保證推理的正確性,因此,必須建立一個(gè)同樣具有“客觀性”的共識形成的理性機(jī)制,因?yàn)橹挥性诶硇哉撧q的基礎(chǔ)上,讓所有人平等、充分地發(fā)表意見,才可能形成真正意義上的多數(shù)人的共識,所以,必須提供一個(gè)能夠保證理性論辯充分展開的制度。由于這個(gè)制度的目的是保證所有參與者都能夠理性地參與決策形成的過程,并在理性的氛圍中討論問題,因此,這個(gè)制度的主干就必須是客觀的和程序性的,即對所有參加論辯者都是客觀公正的理性論辯的程序。相應(yīng)地,法律論證理論迄今為止主要也就是一個(gè)圍繞法律領(lǐng)域內(nèi)共識與合意的達(dá)成而建立的程序性的法律對話與商討的理性機(jī)制的理論。