對我國法院調解制度的反思與重構
2014-08-28 00:00:00
法院調解亦稱訴訟調解，其作為一種法定的糾紛解決方式，在我國法治發(fā)展的進程中發(fā)揮著獨特的作用，被外國譽為“東方經(jīng)驗”。法院調解的地位在民事訴訟法中以法律的形式加以確認，在追求司法“公正與效率”的過程中，人們在對各種不同的訴訟價值目標進行權衡中，法院調解的功能曾在特定時期一度被削弱或加強，在一定層面上體現(xiàn)了我國法治發(fā)展的軌跡。走過歷史的羈絆，法院調解制度在不同的非議聲中仍然保持著其旺盛的生命力。在兼顧司法改革需求與中國現(xiàn)實需要之間，法院調解制度雖然存在著不可避免的弊端，但依舊負重前行。尤其是在構建社會主義和諧社會的今天，它承載了更多判決所無法替代的歷史責任。為此，筆者將以一名在法院工作多年的審判人員的視角，重新審視和解讀我國現(xiàn)階段的法院調解制度，在充分認清其利弊的基礎上對該制度予以重構，以期推動司法改革的進程。
一、法院調解的概念
在我國，對于法院調解這一概念的理解沒有太大的爭議，大多數(shù)論著對法院調解含義的表述基本相同?！胺ㄔ赫{解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，以達成協(xié)議，解決糾紛的活動” “法院調解，是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議的活動和結案方式?！?“法院調解又稱訴訟中的調解，指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動?！?br />
上述關于法院調解概念的通說有三個顯著特點：一是認為法院調解是一種在審判人員主持下的訴訟活動；二是把法院調解認同于結案方式；三是將法院調解歸結成雙方當事人的活動。
筆者認為，我國法學界關于法院調解概念的通說值得商榷，因為，它沒有完整、準確地揭示出法院調解的本質。首先，該概念沒有突出審判人員的特殊作用。審判人員在訴訟調解中不僅僅是簡單意義上的主持，而是要遵循一定程序、原則和方法行使審判權，不同于訴訟中依當事人自治實行的訴訟和解制度，因此，僅用“主持”一詞不足以將審判人員在訴訟調解中的作用與訴訟和解中的作用相區(qū)別；其次，調解并不意味著糾紛的徹底解決，它是過程與結果的統(tǒng)一。經(jīng)審判人員的調解，當事人可能達成調解協(xié)議，結束訴訟程序，也有可能無法達成調解協(xié)議，庭審活動繼續(xù)進行，開庭審理或進行判決，因此，僅將調解表述為訴訟程序終結一種含義有失全面；再次，該概念混淆了法院調解的主體，削弱了審判人員在訴訟過程中的主體地位。從概念的邏輯性上分析，將當事人置于訴訟活動的主體地位，而“在審判人員主持下”僅是作為一個狀語存在，偏離了法院調解概念的實際結構。
綜上所述，筆者認為關于法院調解的概念應作如下表述：法院調解是指在民事訴訟中，人民法院審判人員根據(jù)自愿和合法原則，通過勸說和疏導，主持雙方當事人就爭議的民事權益進行協(xié)商，達成協(xié)議以終結訴訟程序，或沒有達成協(xié)議進入下一訴訟程序的活動。
二、法院調解制度的功能
法院調解制度在諸多糾紛解決方式中功能獨特，其對于融合情感、穩(wěn)定秩序、及時經(jīng)濟地解決糾紛等方面都發(fā)揮著令人稱道的作用。關于法院調解的功能，有學者通過比較訴訟調解制度和審判以及民間調解的不同功能總結為基本功能和擴展功能兩個部分。作者認為訴訟調解制度的基本功能具有穩(wěn)定性，體現(xiàn)了訴訟調解制度最基本的屬性；而擴展功能則具有變動性，會隨著與制度基本內涵相結合的條件和環(huán)境的變化而變化。作為法院內的一種糾紛解決方式，法院調解相較于判決或者仲裁的方式，具有如下的優(yōu)勢：
（一）有利于糾紛的徹底解決
同為糾紛解決方式，訴訟和仲裁著眼于法律的實現(xiàn)，正義的申張；而法院調解更看重糾紛解決的完滿，當事人之間關系的重建以及社會秩序的維護。雖然法院調解的這一特性有時會被指責為是一種“和稀泥”的方法，但是不可否認運用得當?shù)脑挘@種糾紛解決方式對于社會關系的重建和社會秩序的維護會起到非常重要的作用。在調解的過程中，調解者也會從糾紛的徹底解決著眼，進行引導、調和，提出合理的建議，促使當事人互諒互讓、達成合意，最終解決糾紛。這一過程對當事人來講，不僅是一次糾紛的完滿解決，更是對雙方既有關系的重建以及為將來交往所做的鋪墊。尤其是在婚姻家庭和相鄰關系糾紛案件中，訴訟調解更加具有普適性。就筆者所在法院的案件審理情況來看，民事案件調解率雖然略呈下降趨勢，但總體上仍能夠保持在60％以上的水平，而近三年婚姻家庭類案件的平均調解率卻高達84.7％。
在一起相鄰關系糾紛案件中，被告自行砌起一面磚墻將原告必經(jīng)之路擋住，影響其正常通行，因雙方對立情緒較大，法官調解不成，遂判決被告限期自行將磚墻拆除。判決生效后，被告不但未履行拆除義務，而且在法院強制執(zhí)行后第二天，又將圓木、樹枝等雜物堆放在原磚墻處。原告再次請求法院執(zhí)行，但因其屬于不同的執(zhí)行標的，故被告知只能自行解決或重新起訴。試想如果法官能夠再耐下性子，多做一些工作，也許就會使兩家化干戈為玉帛。由此可見，簡單的判決并不能使糾紛得到根本性解決，甚至在一定程度上還會成為促進糾紛愈演愈烈的催化劑。
（二）有利于義務的實際履行
自愿性是法院調解的本質屬性，是其區(qū)別于訴訟或者仲裁的重要特征之一。自愿性要求法院調解的啟動必須是當事人合意的結果，必須是自愿的（除了法律規(guī)定必須先行調解的案件之外）。訴訟程序的啟動是由一方當事人向法院提起訴訟來完成的，而對方當事人在大部分的情況下都是被迫接受這種糾紛解決方式的。對于仲裁而言，只要仲裁協(xié)議合法，對方當事人即使不愿意接受仲裁，也不能選擇其他糾紛解決方式。由于法院調解是雙方當事人共同選擇的糾紛解決方式，因此相對于訴訟或仲裁，當事人在糾紛的解決過程中更易保持一種良性的互動，少了些敵意或者是對糾紛解決者的不信任。另外，法院調解的結果即最終達成的調解協(xié)議也必須是雙方當事人自愿接受的，不能有強制的成份存在，這是實體意義上的自愿性。從審判實際來看，由于雙方達成調解協(xié)議而當庭自動履行義務的案件占到調解結案比例的近三分之一，撫養(yǎng)贍養(yǎng)糾紛、簡單借款合同和一般買賣合同的當事人之間通常都存在親友或交易伙伴的關系，因而自動履行的比例更高一些。而從“執(zhí)行難”問題上查找原因，其中調解結案的案件最終不能執(zhí)行的也只是極少數(shù)。因此，在自愿的基礎上進行的法院調解，能夠最大限度地促成義務的實際履行，保障權利人權利的實現(xiàn)。
（三）有利于為當事人保守秘密
保密性是指調解不必公開進行，在調解過程中，雙方當事人告知調解人的信息調解人會嚴加保密，不會透露給任何人。法院調解的保密性避免了當事人之間的糾紛為公眾知曉和被人評頭論足等等，有利于糾紛解決環(huán)境的凈化。同時在調解法官與審判法官分離的大前提下，確保調解的保密性，有利于保持法官的中立性，避免當糾紛最終還需司法解決時，當事人對法官的中立性產(chǎn)生懷疑，以最終實現(xiàn)案件的公正審判。審判則恰恰相反，除了法律規(guī)定可以不公開審理的案件以外，審判活動應遵循公開原則。公開審判是原則，不公開則是例外。根據(jù)最高人民法院于2004年9月公布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第7條的規(guī)定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”，由此我國最終確立了調解的保密原則。此舉既是程序正當性的要求，也體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重。
當事人不愿選擇公開審判的方式的原因通常有以下幾種：1、對婚姻家庭中出現(xiàn)的問題，抱有“有丑不可外揚”的心態(tài)；2、合同中約定的相關內容屬商業(yè)秘密，公開后可能會遭受嚴重的經(jīng)濟損失；3、自然人或單位具有一定的知名度，一旦公開糾紛過程會影響到個人公眾形象或品牌信賴度；4、被告的行為具有一定的普遍性，案件公開審理可能會造成一系列的連鎖反應。如某大型超市拖欠進貨款的案件，被告超市怕案件公開后其他發(fā)貨商也紛紛找上門來，于是主動請求調解解決。
（四）有利于節(jié)省審判資源和節(jié)約訴訟成本
“公正”和“效率”這對矛盾是訴訟始終要面對和解決的。而法院調解在這一點上非常靈活，沒有刻板的程序規(guī)定，而以當事人的合意作為正當化的理由。調解者可以根據(jù)案件的具體情形選擇適合的程序，采取簡便易行，靈活多樣的方式進行調解。
法院調解的高效性體現(xiàn)在兩個方面。一是在案件的審理時間上。調解較訴訟和仲裁而言具有程序簡便、靈活的特點，所以通過訴訟和仲裁審理的案件一般都要比通過調解解決更加費時。二是調解的方式有利于糾紛的一次徹底解決。調解有力地避免了“執(zhí)行難”，提起上訴甚至申請再審等情況的發(fā)生，提高了糾紛解決的效率。這一點也是訴訟或仲裁望塵莫及的。三是在調解時間上，也不受訴訟階段的嚴格限制，有些法院甚至采取了“立案調、送達調、庭前調、訴中調、審后調”的方式，將調解貫穿于訴訟過程的始終。
適用法院調解，一方面可以使法官從庭審和撰寫判決書中解放出來，（一些案情比較復雜的案件，判決書文字過萬并不罕見）擺脫判決后可能出現(xiàn)的上訴、申訴等一系列麻煩，避免出現(xiàn)上訴改判、發(fā)回重審、執(zhí)行難等潛在風險，緩解案件激增帶來的審判壓力；另一方面，也可以大大縮短當事人等待生效結果的時間，使案件從當事人的角度來看得到真正了結，雖然調解過程的反復性可能會浪費一定的時間，但當事人從調解中所獲得的訴訟利益完全可以彌補因調解可能拖延的時間損失。這一點在“三費”案件、追索農(nóng)民工工資案件中顯得尤為突出。
（五）有利于彌補判決功能的局限性
司法是被動的，始終要遵循“不告不理”的原則，以當事人的訴訟請求為基礎。而且，法官判決的過程是一個綜合運用多種方式，對眾多證據(jù)進行篩選、認證，并最終用事實和證據(jù)材料以自己的思考加工成判決書的邏輯過程。整個裁量過程需要環(huán)節(jié)嚴謹，有理有據(jù)，論理充分。而調解書建立的基礎是雙方當事人的合意，只要將調解協(xié)議的內容加以明確就足以完成其責任和使命。因此，法院調解可以在一定程度上彌補判決功能的不足。
以筆者多年的審判經(jīng)驗看來，主要體現(xiàn)在以下三方面：
1、在對證據(jù)認定上。訴訟的關鍵在于證據(jù)，但是由于當事人風險意識、證據(jù)意識的欠缺，很多案件中以常理判斷，原告的陳述很顯然是真實的，但在被告否認的情況下，原告卻因沒有充分證據(jù)而敗訴。有些案件中，原告僅能提供證據(jù)復印件，卻沒有其他輔助證據(jù)；有些案件中唯一的或者是最為關鍵的證據(jù)需要進行司法鑒定，但卻找不到能夠做出權威結論的鑒定機構。諸如此類的案件，如果判決結案，法官在判決說理的技術問題上會面臨很大的挑戰(zhàn)，而且極有可能因無法支持原告的訴訟請求，導致原告認為法院判決不公而喪失對司法權威的信賴，而法院調解恰恰能夠使法院和法官避免這樣的尷尬。
2、在對訴訟請求的認定上。因受訴訟能力的限制，很多當事人的訴訟請求表達的不夠全面，或者是沒有選擇出最大化地保護自身合法權益的有利方式。而一般來講，法官在保持中立的前提下，為尊重當事人自我選擇的權利，不會主動提示一方當事人調整訴訟請求，更不會超出訴訟請求的范圍進行判決。如有的案件既可以以合同違約為由起訴，也可以以侵權為由起訴，但兩種選擇卻會出現(xiàn)截然不同的效果，從原告實際獲得的權益來看，以違約為由起訴僅能取得一部分違約金，而以侵權為由最高可以獲得雙倍賠償。法院調解可以在違約和侵權可能獲賠的數(shù)額之間找到一個最佳的平衡點，讓當事人雙方保持利益均衡。
3、在案件解決的社會效果上。按照民事訴訟法的規(guī)定，訴訟與仲裁中當事人必須主體適格，也就是說案外人不得加入進來，這就在一定程度上使解決問題的渠道更為狹窄。但在法院調解過程中，案外人可以主動介入，如在欠款糾紛中，與被告有關聯(lián)的公司主動愿意為借款人的債務清償提供連帶保證責任，從而促成雙方當事人達成調解協(xié)議，取得較好的社會效果。
（六）有利于以輕緩的方式調和社會矛盾
黨的十六屆六中全會作出了構建社會主義和諧社會的決定。筆者認為，“和諧社會”首先是能夠有效化解內部矛盾的社會。盡管當前的社會矛盾大多是屬于人民內部的矛盾，但我們知道，利益是剛性的，在資源還相對短缺的情況下，某些人獲得了利益，而另外一些人就失去了利益。當自發(fā)的、零散的、輕微的利益的矛盾不能得到及時解決時，會轉化成自覺的、有組織的、嚴重的群體性對抗，會使矛盾磨擦上升為矛盾的沖突，烈度與強度不斷地增強，引發(fā)更大范圍內，更加激烈的沖突。
司法是最終的救濟手段。在依法治國方略不斷向前推進的同時，越來越多的社會矛盾逐漸步入司法領域，社會公眾也對法院寄予了極高的厚望。但由于司法功能的局限性，很多問題不但不能通過司法手段得到有效解決，而且當事人在最后的希望破滅后，會采取更為極端的方式來爭取利益。因此，近年來涉訴上訪問題頻發(fā)，群體訪、越級訪的現(xiàn)象日益突出，成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要制約因素。法院在如此嚴峻的情形下，對于可能存在不穩(wěn)定因素的案件盡可能采用調解的方式加以解決，以減緩和疏導社會矛盾。在涉及拆遷、征地、騰房、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、企業(yè)改制等案件中，調解無疑是法官最佳的選擇方案，也是當事人最樂于接受的解決方法。實踐證明，法院調解工作既繼承了中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)，又與社會主義法律規(guī)范相協(xié)調，符合當前多元化、多途徑解決民事糾紛的世界潮流，符合先進的訴訟理念和先進文化的前進方向。
三、法院調解制度存在的弊端
法院調解制度作為具有東方特色的審判制度，經(jīng)過長期的歷史考驗，最終以全新的姿態(tài)走上了新時期的歷史舞臺。雖然其具有特殊的優(yōu)越性，但它幾度沉浮的發(fā)展歷程告誡我們，在選擇確立法院調解地位之后，必須清醒地認識到該制度存在的弊端，使其在改革中揚長避短，不斷完善和發(fā)展。
（一）現(xiàn)行法院調解制度在立法上的缺陷
1、法院調解作為民事訴訟的一項基本原則值得商榷
根據(jù)我國民事訴訟法第9條的規(guī)定，即“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解：調解不成的，應當及時判決?！弊栽浮⒑戏ㄟM行調解作為我國民事訴訟法的一項基本原則被確定了下來。而調解是否具有民事訴訟基本原則的品格呢？民事訴訟的基本原則顧名思義是指在民事訴訟立法和司法活動的全過程中具有指導意義的基本準則，是貫穿民事訴訟程序始終的根本性的原則。縱觀我國法院調解制度的發(fā)展歷程，這一制度的出現(xiàn)、發(fā)展無不是與不同時期復雜的歷史背景和社會文化相聯(lián)系的。相較于民事訴訟的其他基本原則，如當事人訴訟權利平等原則，辯論原則、處分原則等，調解更應該被當作是在我國長期歷史發(fā)展過程中演變而來的一種訴訟法律現(xiàn)象，其本質上只是民事訴訟的一項具體制度。
人民法院作為行使審判權的專門機關，在民事訴訟中以國家強制力為保障。民事訴訟的強制性決定了它與其他解決糾紛方式的性質和特點的不同，也決定了它不是以說服教育為主要形式的糾紛處理方式，當事人進行訴訟的目的，也不是要求在法院的主持下進行某種協(xié)商或和解。在法院行使審判權、處理民事訴訟案件的過程中，不排除法院依據(jù)事實、依照法律進行一些說服教育工作，但這并不是法院在民事訴訟中的基本工作方法，也不是法院的基本職能。對于一些特殊的案件和特殊的情況，法院以調解的方式對雙方當事人進行一些必要的說服教育工作，促使雙方當事人互諒互讓，達成協(xié)議，達到既解決當事人之間的糾紛，又增強當事人之間的團結，維護社會的穩(wěn)定的目的，不僅是必要的，而且是人民法院司法為民的本質特征所要求的。但這并不能改變法院是行使審判權的機關這一基本屬性，也不應是法院行使審判權的基本工作方式。因此，將法院調解作為民事訴訟和民事訴訟法的一項基本原則，與人民法院的職能相悖，是值得商榷的。
2、缺乏有關當事人處分權的規(guī)定
我國的民事訴訟向來有強職權主義的特點，法院和法官的職權被過分的突出和強調，而當事人的權利卻往往被忽視。對當事人權利的忽視體現(xiàn)在法院立法中，最明顯的就是缺乏對當事人處分權的詳細規(guī)定。我國立法上的這一缺陷是與調解的本質屬性相違背的。調解是基于當事人合意解決糾紛的過程，是否調解，最終決定權應當在當事人手中，但調解程序卻是在訴訟程序中由法官主持下進行的，調解協(xié)議的形成極有可能受到審判權的干預。民事訴訟法中對法院調解制度只確立了自愿、合法原則和查明事實、分清是非原則，卻將處分權原則排除在外，顯然是不合理的。這一原則的缺失也導致了有關處分權的各項具體規(guī)則的不健全，致使雙方當事人不能真正成為達成合意的決定性因素，從而不能有效的避免強制調解或者變相強制調解現(xiàn)象的發(fā)展，調解的功能得不到充分的發(fā)揮。因此，如何充分保障當事人的自主處分權是調解制度的核心。現(xiàn)行法院調解制度的規(guī)定過于原則籠統(tǒng)，不利于對當事人權利的保障。
3、缺乏具體程序設置保證調解公正
科學完備的程序設置是保證實體公正的必要條件，而這一點在法院調解制度中沒有得到很好的貫徹和體現(xiàn)。在對于法院調解的諸多批評中，“強制調解”以及程序法和實體法對調解約束的雙重軟化尤為引人注目，這些問題的出現(xiàn)無不體現(xiàn)出現(xiàn)行法院調解制度在程序保障方面的不足。集中體現(xiàn)在：
（1）有關自愿、合法原則的規(guī)定過于抽象
首先，就自愿原則而言，在我國現(xiàn)行的職權主持模式的背景下，法官既是調解者又是裁決者，這種雙重身份常常使得調解流于形式；再加上法律對于自愿原則的規(guī)定太過寬泛且缺乏具體的操作程序，因此實務中存在著“以勸壓調”、“以判壓調“、“以誘壓調”等強制調解的現(xiàn)象。強制調解也由此成為了我國法院調解工作中的一大頑疾。其次，就合法原則而言，同樣存在著缺乏系統(tǒng)的細化規(guī)范的問題。法院調解的合法原則應當包括程序合法和實體合法兩個方面。而我國民事訴訟法僅規(guī)定了“調解協(xié)議的內容不得違反法律規(guī)定”，對調解過程中程序合法的內容沒有做出規(guī)定，這顯然是立法中的一大缺陷，也是與現(xiàn)今提倡“程序正義”的大潮流不相符的。這種規(guī)定導致了實踐中有的法官為了盡快結案，往往對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的當事人違法違規(guī)行為視而不見。如企業(yè)間違法拆借資金，最高法院司法解釋要求對此類違法行為予以民事制裁，但通過法院調解卻可以使該違法行為被賦予了形式上的合法性，而一旦啟動審判監(jiān)督程序，就可能導致改判和撤銷的結果。
（2）缺乏對調解程序監(jiān)督的制約條款
任何權利都需要監(jiān)督，否則就很容易成為恣意的工具。法院調解作為一項訴訟制度和解決糾紛的程序，必須設置相關的監(jiān)督制約機制來保障當事人在調解過程中合法地行使自己的權利，防止法官和其他人的違法行為。實踐中由于程序性的調解行為和實體性的調解結果都具有不可上訴性，對法官違反程序性規(guī)定、侵犯當事人訴訟權利及違法調解等行為，除當事人拒絕調解或拒絕簽收調解書外，無法對這些違法行為實施監(jiān)督。另一方面當事人以強凌弱、濫用調解申請權的現(xiàn)象也得不到制約。相關的監(jiān)督制約條款的缺乏，致使當事人的權利在調解過程中無法得到充分的保障，無法促使當事人在程序公正和高效率的程序機制中達成合意，解決糾紛，也必然引發(fā)了實踐中出現(xiàn)的諸多問題。
4、法院調解缺乏訴訟程序的獨立性
關于我國民事訴訟中調審合一現(xiàn)象的討論不可謂不激烈，并且絕大部分的學者對此都持反對意見?！懊袷略V訟法將調解與判決兩種性質上迥異的解決糾紛的方式，共同作為人民法院行使審判權的方法，將它們一同規(guī)定在民事訴訟中，由此造成了兩者關系的緊張和沖突，沖突的結果是調解功能的擴大和判決功能的萎縮，形成了調解主導型的審判體制。”這種審判體制與現(xiàn)行民事訴訟制度之間存在著深刻尖銳的矛盾，這些矛盾的存在和發(fā)展一方面使得法院調解原則難以貫徹執(zhí)行，達到預期的理想狀態(tài)；另一方面又造成了訴訟制度的變異，使實體法與程序上對審判活動的約束雙重軟化。程序控制的缺失，不可避免地造成審判活動的無序甚至混亂，損害依法審判的嚴肅性和權威性。
（二）現(xiàn)行法院調解制度在實踐中的弊端
1、法官對調解的偏好
李浩教授認為“調解主導型”審判之所以具有超凡的穩(wěn)定性，法官具有強烈的調解偏好是其中的決定性因素，原因在于調解相對于判決能給他們帶來更多的益處：可以使他們在更多的時間內辦更多的案件；能夠回避作出困難的判斷；而且是一種風險小的處理案件方式。法院調解的這種看似逐漸走向衰落的現(xiàn)象，并不排除法官在可能的情況下，還會基于以上利益促使雙方當事人達成調解。由于法院內部對法官的評價主要基于各項基礎指標，如果上訴改判率、發(fā)回重審率超過一定的標準，那么該法官甚至法官所在部門全年的業(yè)績都要受到極大的影響。法官也是理性的社會人，在于己有利的情況下，同樣會作出趨利避害的選擇。
2、職權主義色彩濃厚
我國的職權主義訴訟模式下，由于法院調解是在訴訟程序中由法官主持進行的，因此形成了“調審合一”的局面，從而使調解人員和審判人員這兩種身份在法官在身上產(chǎn)生了競合，也就不可避免的導致侵犯當事人處分權現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種“強制性的合意”之所以可以成為可能，是因為調解者對當事人常常持有事實上的影響力。在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事人在經(jīng)濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事人具有不可忽視的分量。在如果調解不成，調解人員就轉化成審判人員繼續(xù)審理案件并最終做出裁判的前提下，調解人員有足夠充分的條件在調解過程中對當事人施加壓力，使其接受調解的方案。
3、“查明事實，分清是非”影響調解效率
“查明事實，分清事非”是法院判決的前提，而并非法院調解的前提。判決是法院在查明事實、分清是非原則的基礎上適用法律的強制性結果，而調解是當事人在解紛過程中對實體權利和訴訟權利處分的結果。判決必須在查清事實，分清是非的基礎上作出，而調解只要是基于當事人依法作出的合意即可。因此，將作為判決前提的這一原則適用于法院調解是不甚妥當?shù)?。體現(xiàn)在司法實務中如果法官不顧當事人對權利的處分，一味嚴格按照審判程序進行質證、認證，待查明案件全部事實，明確責任后才進行調解的話，必然會影響辦案效率。有些案件經(jīng)過幾次開庭審理，舉證質證，但最終卻沒有按照查清的事實以調解方式結案。如此一來，不但增加了訴訟成本，為當事人帶來了更多的訟累，更不能有效發(fā)揮調解制度高效快捷的功能。
4、與非訴訟調解機制的銜接不暢
調解按照其發(fā)生的場所不同可以分為訴訟中的調解（即法院調解）和訴訟外的調解（包括人民調解、行政調解等）。在我國建國后的相當一段長的時間內，人民調解等非訴訟調解方式在解決糾紛，維護社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用。然而隨著我國法制建設不斷深入，這些非訴訟的調解方式逐漸走向沒落，我國的民事糾紛解決進入了“訴訟時代”。但是現(xiàn)行法院調解與非訴訟調解之間的銜接不暢，缺乏組織上和程序上的連通。法院調解與調解組織兩分離現(xiàn)象造成的一個結果是，有些糾紛經(jīng)民間調解不成后，法院又進行調解。而調解主要還是依賴以前的調解人員，形成兩次調解的局面。程序上的連通主要是通過法院對非訴訟調解達成協(xié)議的效力認定來實現(xiàn)。在這一點上，我們已經(jīng)做了頗有成效的努力。例如，為解決人民調解協(xié)議的效力問題，最高人民法院頒布了《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，明確了人民調解協(xié)議的合同性質，強化了協(xié)議的法律效力。但總體上講，法院調解與其他非訴訟調解機制之間的連接渠道仍未得到有效暢通，多元化糾紛解決機制的建立還有待進一步探索。
五、法院調解制度的重構
在認清法院調解制度的優(yōu)勢，查清其存在的癥結后，不難看出，充分尊重當事人的意愿，建立科學規(guī)范的法院調解制度，并使之與其他訴訟制度適當銜接與協(xié)調起來，應當是我們當務之急的任務。下面筆者將從優(yōu)化與完善法院調解制度的角度出發(fā)，對該制度加以重構。
（一）重新確立法院調解的地位
調解與判決一樣是法院的一種訴訟活動，是解決糾紛的一種方式，它不能反映民事訴訟的本質特點和規(guī)律，也不能涵蓋民事訴訟的具體法律規(guī)范，不具備民事訴訟法基本原則的特征，因此，不適宜作為民事訴訟的一項基本原則予以規(guī)定。并且如果把調解作為一項基本原則的話，難免會使人產(chǎn)生偏重調解的錯覺，司法實踐中也就難免會出現(xiàn)重調輕判的現(xiàn)象。相反，將調解確立為一項訴訟制度，則更有利于規(guī)范它的適用范圍，嚴格調解與判決之間的界限，有利于二者的協(xié)調發(fā)展。因此，筆者認為有必要重新確立法院調解的地位，即把調解作為民事訴訟中的一項制度，而非基本原則加以規(guī)定。
（二）改革現(xiàn)行“調審合一”的審判模式
從前文的論述中能夠看出，“調審合一”是我國法院調解制度諸多弊端的最主要根源，不改變這一模式，其他具體制度的改革都將成為無本之木，不能從根本上完善我國的法院調解制度。以下筆者將就此提出幾點建議：
1、設置審前調解程序。
審前準備程序的不完善，特別是審前調解程序的缺失造成了我國審判實踐中出現(xiàn)糾紛解決效率低下及司法資源浪費等現(xiàn)象。要杜絕和消滅這些問題，關鍵的關鍵是要在我國設置審前調解程序，以彌補審前準備程序的不足之處。審前調解是在法院受理案件后，開庭審理前，當事人在調解人員的主持下就爭議進行自愿協(xié)商，以達成協(xié)議的活動。審前調解具有以下優(yōu)勢：（1）調解進行的時間具有特定性，將調解階段與審判階段清楚的區(qū)分開來。同時在調解人員與審判人員相分離的情況下，能夠有效避免審判權對調解的干擾，有利于保護當事人的合法權益。（2）審前調解是審前準備程序中的一個重要環(huán)節(jié)，調解能夠于庭前證據(jù)已經(jīng)得到充分開示的基礎上展開，不僅可以使調解者依據(jù)雙方的證據(jù)提出更為合理的糾紛解決意見供其參考，而且雙方當事人也更容易在衡量了彼此證據(jù)力量的基礎上接受調解者的意見或者達成和解。（3）審前調解把調解作為一個可供當事人自由選擇的輔助程序，當事人可根據(jù)“實體利益”和“訴訟利益”的均衡，選擇是否進行調解，從而有利于節(jié)約訴訟成本。目前，我國已經(jīng)有一些法院在審前調解程序設置的探索上取得了一定成功的經(jīng)驗，北京市朝陽區(qū)人民法院由法官助理進行庭前調解的試點工作取得了很好的效果，調解不成的案件，再轉入訴訟程序由法官進行審理，有效地實現(xiàn)了“調審分離”。
2、實現(xiàn)法官職能分離
實現(xiàn)法官職能分離是將調解過程與審判過程相分離的應有之義。在我國現(xiàn)行的“調審合一”的審判模式下，法官身負調解者與審判者的雙重角色是法院調解制度種種弊端產(chǎn)生的根源之一。因此，與許多學者一樣，筆者認為應當將法官的這兩種性質不同的職能相分離。以其他國家和地區(qū)的做法為例：日本的調解案件是由第一審法院內設置的調解委員會主持的，主任由法官擔任，其他民事調解委員會為非專職人員；我國臺灣地區(qū)把法院調解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設立調解庭專司調解工作，調解由簡易法官或法官選任的調解委員進行；美國的和解會議是由法官主持的，但主持和解會議的法官與審理案件的法官不是同一人。由此可見，其他國家和地區(qū)都非常注意將調解者與審判者的分離，從而避免法官先入為主，影響案件的公正審判。因此，筆者認為，我國可以借鑒以上國家和地區(qū)的做法，在調解程序與審判程序分離的前提下，實現(xiàn)調解法官與審判法官職能的分離。審前調解中設調解法官，負責組織當事人進行調解，主持調解程序，指導其他調解員的活動。審判法官則負責不適用調解程序，或者經(jīng)調解不能達成合意的案件的審理工作。
（三）以當事人主義定位法院調解制度
眾所周知，調解是以當事人合意為基礎的糾紛解決方式，當事人在調解中應當居于主導地位。然 而長久以來，我國的審判制度被評價為具有強職權主義的特征，法院調解作為法院的一種結案方式也不可避免的染上了職權主義的色彩，忽視了當事人在調解中的主導地位等等。實際上，這種以當事人為中心的程序價值是與調解（和解）的發(fā)展和價值提升直接相關的，而調解是以當事人為中心的程序公正的最好體現(xiàn)。因此，推動調解制度向當事人主義定位轉化是具有深刻的理論和現(xiàn)實意義的。但調解的當事人主義定位也并不意味著一味限制法官的職權，而是通過合理配置法官職權與當事人的權利，調動當事人參與的自主性，同時約束法官的行為。調解程序應由當事人申請啟動，在調解過程中法官可以通過行使釋明權等行為對當事人的調解活動進行指導。這就要求法官要準確定位自己的角色，在為當事人提供法律引導和法律幫助的同時，限制其他權力的行使。即使法官認為一個完全合理、正當且符合當事人利益的調解方案，也不能強迫當事人接受。另外，只要雙方當事人明確表示同意的調解協(xié)議內容，法官即不必再次加以審查。如果出現(xiàn)可能影響當事人合法權益的情形，仍應適用回避制度。
（四）完善訴訟和解制度
民事訴訟法第51條中規(guī)定雙方當事人可以自行和解。訴訟和解是在民事訴訟中，當事人就爭議的事實自愿讓步，達成協(xié)議以解決糾紛的活動。訴訟和解建立在當事人合意的基礎之上，強調意思自治，符合民事訴訟的處分原則，而且成本低廉，是一種比較理想的解決糾紛的方式。雖然筆者不贊同廢除法院調解制度并用訴訟和解制度取而代之，但不可否認，訴訟和解制度有其獨特的價值，需要繼續(xù)加以發(fā)揚光大。我國現(xiàn)行的訴訟和解制度仍不完善，實踐中不具有很強的操作性，因此，完善訴訟和解制度也成為了完善我國糾紛解決機制的重要一環(huán)。我國對訴訟和解的現(xiàn)行規(guī)定中，最為科學的應屬《法院調解若干規(guī)定》第4條中規(guī)定：“當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書。據(jù)此，當事人在達成和解時享有了更多的程序選擇權，其權利也得到了更全面有效的保護。但是，這距離完善的訴訟和解制度尚相去甚遠。
（五）規(guī)范并強化律師的作用
律師是保障程序公正的一個基本要素，從訴訟程序的設計要求以及司法實踐來看，要取得理想的訴訟結果，必須借助于律師的幫助。聯(lián)合國文件認為：保護私權，實現(xiàn)公正乃至調和利益沖突的訴訟目標并非承載于法官一人身上，而是共同承載于法官和律師身上，律師在訴訟中所起的作用是與法官相提并論，弱化任何一方都會導致訴訟制度的不完備?，F(xiàn)代社會飛速發(fā)展，法律關系增多且日益復雜，訴訟成為專業(yè)性很強的一種活動，僅憑當事人個人的力量很難達到滿意的效果。律師作為擁有一定專業(yè)知識的人員，可以接受當事人的委托，保護其合法權益，防止法官恣意行使審判權。又由于律師精通法律專業(yè)知識，對訴訟可能產(chǎn)生的法律后果有一定的預測，因此比較容易與審判者就事實和法律問題達成一致。在調解中，律師還可以糾正當事人對自己權利、義務的認識偏差，溝通法官與當事人的意見，使得合理的解決方案更易被雙方當事人接受。因此，不斷規(guī)范并強化律師的作用，尤其是在調解中的作用也是完善我國法院調解制度的重要一環(huán)。
（六）加緊出臺《調解法》
近日楊榮馨教授在《構建和諧社會呼喚調解法》一文中論述了有關制定、出臺《調解法》的相關問題。文章詳細論述了制定調解法的必要性、可能性，并且對于調解法的指導思想、基本框架、調解工作的指導方針、調解法學的建立和調解法的制定等一些問題提出頗有見地的設想。筆者贊同楊教授的這一提議。雖然最高法院在《法院調解若干規(guī)定》中就有關法院民事調解工作的一些具體問題作出了比以往更加詳細的規(guī)定，明確了調解的范圍、規(guī)定了庭前調解和調解期限、擴大了參與調解的主體、取消了當事人的無條件反悔權，進一步肯定了法院調解制度的價值，但是仍有一部分內容隨著實踐的發(fā)展需要以法律的形式加以確立和補充。如對當事人主動申請調解結案的案件收費標準與一般判決案件應有所區(qū)別，以鼓勵和引導當事人以最簡便經(jīng)濟的方式解決糾紛；對可以申請再審的調解結案的案件理由加以細化，規(guī)定如有證據(jù)證明調解協(xié)議簽訂過程中存在重大誤解或顯失公平的情形，當事人可以提起申請調解協(xié)議無效或撤銷之訴，以加強對法院調解的有效監(jiān)督，防止權力濫用，等等。通過制定法律規(guī)范，使得法院調解制度能夠在有法可依的前提下充分發(fā)揮作用，與其他糾紛解決方式共同形成一個龐大的系統(tǒng)，減輕法院的負擔，為社會穩(wěn)定、經(jīng)濟繁榮、人民團結做出應有的貢獻。
來源：中國法院網(wǎng)
一、法院調解的概念
在我國，對于法院調解這一概念的理解沒有太大的爭議，大多數(shù)論著對法院調解含義的表述基本相同?！胺ㄔ赫{解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，以達成協(xié)議，解決糾紛的活動” “法院調解，是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議的活動和結案方式?！?“法院調解又稱訴訟中的調解，指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動?！?br />
上述關于法院調解概念的通說有三個顯著特點：一是認為法院調解是一種在審判人員主持下的訴訟活動；二是把法院調解認同于結案方式；三是將法院調解歸結成雙方當事人的活動。
筆者認為，我國法學界關于法院調解概念的通說值得商榷，因為，它沒有完整、準確地揭示出法院調解的本質。首先，該概念沒有突出審判人員的特殊作用。審判人員在訴訟調解中不僅僅是簡單意義上的主持，而是要遵循一定程序、原則和方法行使審判權，不同于訴訟中依當事人自治實行的訴訟和解制度，因此，僅用“主持”一詞不足以將審判人員在訴訟調解中的作用與訴訟和解中的作用相區(qū)別；其次，調解并不意味著糾紛的徹底解決，它是過程與結果的統(tǒng)一。經(jīng)審判人員的調解，當事人可能達成調解協(xié)議，結束訴訟程序，也有可能無法達成調解協(xié)議，庭審活動繼續(xù)進行，開庭審理或進行判決，因此，僅將調解表述為訴訟程序終結一種含義有失全面；再次，該概念混淆了法院調解的主體，削弱了審判人員在訴訟過程中的主體地位。從概念的邏輯性上分析，將當事人置于訴訟活動的主體地位，而“在審判人員主持下”僅是作為一個狀語存在，偏離了法院調解概念的實際結構。
綜上所述，筆者認為關于法院調解的概念應作如下表述：法院調解是指在民事訴訟中，人民法院審判人員根據(jù)自愿和合法原則，通過勸說和疏導，主持雙方當事人就爭議的民事權益進行協(xié)商，達成協(xié)議以終結訴訟程序，或沒有達成協(xié)議進入下一訴訟程序的活動。
二、法院調解制度的功能
法院調解制度在諸多糾紛解決方式中功能獨特，其對于融合情感、穩(wěn)定秩序、及時經(jīng)濟地解決糾紛等方面都發(fā)揮著令人稱道的作用。關于法院調解的功能，有學者通過比較訴訟調解制度和審判以及民間調解的不同功能總結為基本功能和擴展功能兩個部分。作者認為訴訟調解制度的基本功能具有穩(wěn)定性，體現(xiàn)了訴訟調解制度最基本的屬性；而擴展功能則具有變動性，會隨著與制度基本內涵相結合的條件和環(huán)境的變化而變化。作為法院內的一種糾紛解決方式，法院調解相較于判決或者仲裁的方式，具有如下的優(yōu)勢：
（一）有利于糾紛的徹底解決
同為糾紛解決方式，訴訟和仲裁著眼于法律的實現(xiàn)，正義的申張；而法院調解更看重糾紛解決的完滿，當事人之間關系的重建以及社會秩序的維護。雖然法院調解的這一特性有時會被指責為是一種“和稀泥”的方法，但是不可否認運用得當?shù)脑挘@種糾紛解決方式對于社會關系的重建和社會秩序的維護會起到非常重要的作用。在調解的過程中，調解者也會從糾紛的徹底解決著眼，進行引導、調和，提出合理的建議，促使當事人互諒互讓、達成合意，最終解決糾紛。這一過程對當事人來講，不僅是一次糾紛的完滿解決，更是對雙方既有關系的重建以及為將來交往所做的鋪墊。尤其是在婚姻家庭和相鄰關系糾紛案件中，訴訟調解更加具有普適性。就筆者所在法院的案件審理情況來看，民事案件調解率雖然略呈下降趨勢，但總體上仍能夠保持在60％以上的水平，而近三年婚姻家庭類案件的平均調解率卻高達84.7％。
在一起相鄰關系糾紛案件中，被告自行砌起一面磚墻將原告必經(jīng)之路擋住，影響其正常通行，因雙方對立情緒較大，法官調解不成，遂判決被告限期自行將磚墻拆除。判決生效后，被告不但未履行拆除義務，而且在法院強制執(zhí)行后第二天，又將圓木、樹枝等雜物堆放在原磚墻處。原告再次請求法院執(zhí)行，但因其屬于不同的執(zhí)行標的，故被告知只能自行解決或重新起訴。試想如果法官能夠再耐下性子，多做一些工作，也許就會使兩家化干戈為玉帛。由此可見，簡單的判決并不能使糾紛得到根本性解決，甚至在一定程度上還會成為促進糾紛愈演愈烈的催化劑。
（二）有利于義務的實際履行
自愿性是法院調解的本質屬性，是其區(qū)別于訴訟或者仲裁的重要特征之一。自愿性要求法院調解的啟動必須是當事人合意的結果，必須是自愿的（除了法律規(guī)定必須先行調解的案件之外）。訴訟程序的啟動是由一方當事人向法院提起訴訟來完成的，而對方當事人在大部分的情況下都是被迫接受這種糾紛解決方式的。對于仲裁而言，只要仲裁協(xié)議合法，對方當事人即使不愿意接受仲裁，也不能選擇其他糾紛解決方式。由于法院調解是雙方當事人共同選擇的糾紛解決方式，因此相對于訴訟或仲裁，當事人在糾紛的解決過程中更易保持一種良性的互動，少了些敵意或者是對糾紛解決者的不信任。另外，法院調解的結果即最終達成的調解協(xié)議也必須是雙方當事人自愿接受的，不能有強制的成份存在，這是實體意義上的自愿性。從審判實際來看，由于雙方達成調解協(xié)議而當庭自動履行義務的案件占到調解結案比例的近三分之一，撫養(yǎng)贍養(yǎng)糾紛、簡單借款合同和一般買賣合同的當事人之間通常都存在親友或交易伙伴的關系，因而自動履行的比例更高一些。而從“執(zhí)行難”問題上查找原因，其中調解結案的案件最終不能執(zhí)行的也只是極少數(shù)。因此，在自愿的基礎上進行的法院調解，能夠最大限度地促成義務的實際履行，保障權利人權利的實現(xiàn)。
（三）有利于為當事人保守秘密
保密性是指調解不必公開進行，在調解過程中，雙方當事人告知調解人的信息調解人會嚴加保密，不會透露給任何人。法院調解的保密性避免了當事人之間的糾紛為公眾知曉和被人評頭論足等等，有利于糾紛解決環(huán)境的凈化。同時在調解法官與審判法官分離的大前提下，確保調解的保密性，有利于保持法官的中立性，避免當糾紛最終還需司法解決時，當事人對法官的中立性產(chǎn)生懷疑，以最終實現(xiàn)案件的公正審判。審判則恰恰相反，除了法律規(guī)定可以不公開審理的案件以外，審判活動應遵循公開原則。公開審判是原則，不公開則是例外。根據(jù)最高人民法院于2004年9月公布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第7條的規(guī)定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”，由此我國最終確立了調解的保密原則。此舉既是程序正當性的要求，也體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重。
當事人不愿選擇公開審判的方式的原因通常有以下幾種：1、對婚姻家庭中出現(xiàn)的問題，抱有“有丑不可外揚”的心態(tài)；2、合同中約定的相關內容屬商業(yè)秘密，公開后可能會遭受嚴重的經(jīng)濟損失；3、自然人或單位具有一定的知名度，一旦公開糾紛過程會影響到個人公眾形象或品牌信賴度；4、被告的行為具有一定的普遍性，案件公開審理可能會造成一系列的連鎖反應。如某大型超市拖欠進貨款的案件，被告超市怕案件公開后其他發(fā)貨商也紛紛找上門來，于是主動請求調解解決。
（四）有利于節(jié)省審判資源和節(jié)約訴訟成本
“公正”和“效率”這對矛盾是訴訟始終要面對和解決的。而法院調解在這一點上非常靈活，沒有刻板的程序規(guī)定，而以當事人的合意作為正當化的理由。調解者可以根據(jù)案件的具體情形選擇適合的程序，采取簡便易行，靈活多樣的方式進行調解。
法院調解的高效性體現(xiàn)在兩個方面。一是在案件的審理時間上。調解較訴訟和仲裁而言具有程序簡便、靈活的特點，所以通過訴訟和仲裁審理的案件一般都要比通過調解解決更加費時。二是調解的方式有利于糾紛的一次徹底解決。調解有力地避免了“執(zhí)行難”，提起上訴甚至申請再審等情況的發(fā)生，提高了糾紛解決的效率。這一點也是訴訟或仲裁望塵莫及的。三是在調解時間上，也不受訴訟階段的嚴格限制，有些法院甚至采取了“立案調、送達調、庭前調、訴中調、審后調”的方式，將調解貫穿于訴訟過程的始終。
適用法院調解，一方面可以使法官從庭審和撰寫判決書中解放出來，（一些案情比較復雜的案件，判決書文字過萬并不罕見）擺脫判決后可能出現(xiàn)的上訴、申訴等一系列麻煩，避免出現(xiàn)上訴改判、發(fā)回重審、執(zhí)行難等潛在風險，緩解案件激增帶來的審判壓力；另一方面，也可以大大縮短當事人等待生效結果的時間，使案件從當事人的角度來看得到真正了結，雖然調解過程的反復性可能會浪費一定的時間，但當事人從調解中所獲得的訴訟利益完全可以彌補因調解可能拖延的時間損失。這一點在“三費”案件、追索農(nóng)民工工資案件中顯得尤為突出。
（五）有利于彌補判決功能的局限性
司法是被動的，始終要遵循“不告不理”的原則，以當事人的訴訟請求為基礎。而且，法官判決的過程是一個綜合運用多種方式，對眾多證據(jù)進行篩選、認證，并最終用事實和證據(jù)材料以自己的思考加工成判決書的邏輯過程。整個裁量過程需要環(huán)節(jié)嚴謹，有理有據(jù)，論理充分。而調解書建立的基礎是雙方當事人的合意，只要將調解協(xié)議的內容加以明確就足以完成其責任和使命。因此，法院調解可以在一定程度上彌補判決功能的不足。
以筆者多年的審判經(jīng)驗看來，主要體現(xiàn)在以下三方面：
1、在對證據(jù)認定上。訴訟的關鍵在于證據(jù)，但是由于當事人風險意識、證據(jù)意識的欠缺，很多案件中以常理判斷，原告的陳述很顯然是真實的，但在被告否認的情況下，原告卻因沒有充分證據(jù)而敗訴。有些案件中，原告僅能提供證據(jù)復印件，卻沒有其他輔助證據(jù)；有些案件中唯一的或者是最為關鍵的證據(jù)需要進行司法鑒定，但卻找不到能夠做出權威結論的鑒定機構。諸如此類的案件，如果判決結案，法官在判決說理的技術問題上會面臨很大的挑戰(zhàn)，而且極有可能因無法支持原告的訴訟請求，導致原告認為法院判決不公而喪失對司法權威的信賴，而法院調解恰恰能夠使法院和法官避免這樣的尷尬。
2、在對訴訟請求的認定上。因受訴訟能力的限制，很多當事人的訴訟請求表達的不夠全面，或者是沒有選擇出最大化地保護自身合法權益的有利方式。而一般來講，法官在保持中立的前提下，為尊重當事人自我選擇的權利，不會主動提示一方當事人調整訴訟請求，更不會超出訴訟請求的范圍進行判決。如有的案件既可以以合同違約為由起訴，也可以以侵權為由起訴，但兩種選擇卻會出現(xiàn)截然不同的效果，從原告實際獲得的權益來看，以違約為由起訴僅能取得一部分違約金，而以侵權為由最高可以獲得雙倍賠償。法院調解可以在違約和侵權可能獲賠的數(shù)額之間找到一個最佳的平衡點，讓當事人雙方保持利益均衡。
3、在案件解決的社會效果上。按照民事訴訟法的規(guī)定，訴訟與仲裁中當事人必須主體適格，也就是說案外人不得加入進來，這就在一定程度上使解決問題的渠道更為狹窄。但在法院調解過程中，案外人可以主動介入，如在欠款糾紛中，與被告有關聯(lián)的公司主動愿意為借款人的債務清償提供連帶保證責任，從而促成雙方當事人達成調解協(xié)議，取得較好的社會效果。
（六）有利于以輕緩的方式調和社會矛盾
黨的十六屆六中全會作出了構建社會主義和諧社會的決定。筆者認為，“和諧社會”首先是能夠有效化解內部矛盾的社會。盡管當前的社會矛盾大多是屬于人民內部的矛盾，但我們知道，利益是剛性的，在資源還相對短缺的情況下，某些人獲得了利益，而另外一些人就失去了利益。當自發(fā)的、零散的、輕微的利益的矛盾不能得到及時解決時，會轉化成自覺的、有組織的、嚴重的群體性對抗，會使矛盾磨擦上升為矛盾的沖突，烈度與強度不斷地增強，引發(fā)更大范圍內，更加激烈的沖突。
司法是最終的救濟手段。在依法治國方略不斷向前推進的同時，越來越多的社會矛盾逐漸步入司法領域，社會公眾也對法院寄予了極高的厚望。但由于司法功能的局限性，很多問題不但不能通過司法手段得到有效解決，而且當事人在最后的希望破滅后，會采取更為極端的方式來爭取利益。因此，近年來涉訴上訪問題頻發(fā)，群體訪、越級訪的現(xiàn)象日益突出，成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要制約因素。法院在如此嚴峻的情形下，對于可能存在不穩(wěn)定因素的案件盡可能采用調解的方式加以解決，以減緩和疏導社會矛盾。在涉及拆遷、征地、騰房、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、企業(yè)改制等案件中，調解無疑是法官最佳的選擇方案，也是當事人最樂于接受的解決方法。實踐證明，法院調解工作既繼承了中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)，又與社會主義法律規(guī)范相協(xié)調，符合當前多元化、多途徑解決民事糾紛的世界潮流，符合先進的訴訟理念和先進文化的前進方向。
三、法院調解制度存在的弊端
法院調解制度作為具有東方特色的審判制度，經(jīng)過長期的歷史考驗，最終以全新的姿態(tài)走上了新時期的歷史舞臺。雖然其具有特殊的優(yōu)越性，但它幾度沉浮的發(fā)展歷程告誡我們，在選擇確立法院調解地位之后，必須清醒地認識到該制度存在的弊端，使其在改革中揚長避短，不斷完善和發(fā)展。
（一）現(xiàn)行法院調解制度在立法上的缺陷
1、法院調解作為民事訴訟的一項基本原則值得商榷
根據(jù)我國民事訴訟法第9條的規(guī)定，即“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解：調解不成的，應當及時判決?！弊栽浮⒑戏ㄟM行調解作為我國民事訴訟法的一項基本原則被確定了下來。而調解是否具有民事訴訟基本原則的品格呢？民事訴訟的基本原則顧名思義是指在民事訴訟立法和司法活動的全過程中具有指導意義的基本準則，是貫穿民事訴訟程序始終的根本性的原則。縱觀我國法院調解制度的發(fā)展歷程，這一制度的出現(xiàn)、發(fā)展無不是與不同時期復雜的歷史背景和社會文化相聯(lián)系的。相較于民事訴訟的其他基本原則，如當事人訴訟權利平等原則，辯論原則、處分原則等，調解更應該被當作是在我國長期歷史發(fā)展過程中演變而來的一種訴訟法律現(xiàn)象，其本質上只是民事訴訟的一項具體制度。
人民法院作為行使審判權的專門機關，在民事訴訟中以國家強制力為保障。民事訴訟的強制性決定了它與其他解決糾紛方式的性質和特點的不同，也決定了它不是以說服教育為主要形式的糾紛處理方式，當事人進行訴訟的目的，也不是要求在法院的主持下進行某種協(xié)商或和解。在法院行使審判權、處理民事訴訟案件的過程中，不排除法院依據(jù)事實、依照法律進行一些說服教育工作，但這并不是法院在民事訴訟中的基本工作方法，也不是法院的基本職能。對于一些特殊的案件和特殊的情況，法院以調解的方式對雙方當事人進行一些必要的說服教育工作，促使雙方當事人互諒互讓，達成協(xié)議，達到既解決當事人之間的糾紛，又增強當事人之間的團結，維護社會的穩(wěn)定的目的，不僅是必要的，而且是人民法院司法為民的本質特征所要求的。但這并不能改變法院是行使審判權的機關這一基本屬性，也不應是法院行使審判權的基本工作方式。因此，將法院調解作為民事訴訟和民事訴訟法的一項基本原則，與人民法院的職能相悖，是值得商榷的。
2、缺乏有關當事人處分權的規(guī)定
我國的民事訴訟向來有強職權主義的特點，法院和法官的職權被過分的突出和強調，而當事人的權利卻往往被忽視。對當事人權利的忽視體現(xiàn)在法院立法中，最明顯的就是缺乏對當事人處分權的詳細規(guī)定。我國立法上的這一缺陷是與調解的本質屬性相違背的。調解是基于當事人合意解決糾紛的過程，是否調解，最終決定權應當在當事人手中，但調解程序卻是在訴訟程序中由法官主持下進行的，調解協(xié)議的形成極有可能受到審判權的干預。民事訴訟法中對法院調解制度只確立了自愿、合法原則和查明事實、分清是非原則，卻將處分權原則排除在外，顯然是不合理的。這一原則的缺失也導致了有關處分權的各項具體規(guī)則的不健全，致使雙方當事人不能真正成為達成合意的決定性因素，從而不能有效的避免強制調解或者變相強制調解現(xiàn)象的發(fā)展，調解的功能得不到充分的發(fā)揮。因此，如何充分保障當事人的自主處分權是調解制度的核心。現(xiàn)行法院調解制度的規(guī)定過于原則籠統(tǒng)，不利于對當事人權利的保障。
3、缺乏具體程序設置保證調解公正
科學完備的程序設置是保證實體公正的必要條件，而這一點在法院調解制度中沒有得到很好的貫徹和體現(xiàn)。在對于法院調解的諸多批評中，“強制調解”以及程序法和實體法對調解約束的雙重軟化尤為引人注目，這些問題的出現(xiàn)無不體現(xiàn)出現(xiàn)行法院調解制度在程序保障方面的不足。集中體現(xiàn)在：
（1）有關自愿、合法原則的規(guī)定過于抽象
首先，就自愿原則而言，在我國現(xiàn)行的職權主持模式的背景下，法官既是調解者又是裁決者，這種雙重身份常常使得調解流于形式；再加上法律對于自愿原則的規(guī)定太過寬泛且缺乏具體的操作程序，因此實務中存在著“以勸壓調”、“以判壓調“、“以誘壓調”等強制調解的現(xiàn)象。強制調解也由此成為了我國法院調解工作中的一大頑疾。其次，就合法原則而言，同樣存在著缺乏系統(tǒng)的細化規(guī)范的問題。法院調解的合法原則應當包括程序合法和實體合法兩個方面。而我國民事訴訟法僅規(guī)定了“調解協(xié)議的內容不得違反法律規(guī)定”，對調解過程中程序合法的內容沒有做出規(guī)定，這顯然是立法中的一大缺陷，也是與現(xiàn)今提倡“程序正義”的大潮流不相符的。這種規(guī)定導致了實踐中有的法官為了盡快結案，往往對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的當事人違法違規(guī)行為視而不見。如企業(yè)間違法拆借資金，最高法院司法解釋要求對此類違法行為予以民事制裁，但通過法院調解卻可以使該違法行為被賦予了形式上的合法性，而一旦啟動審判監(jiān)督程序，就可能導致改判和撤銷的結果。
（2）缺乏對調解程序監(jiān)督的制約條款
任何權利都需要監(jiān)督，否則就很容易成為恣意的工具。法院調解作為一項訴訟制度和解決糾紛的程序，必須設置相關的監(jiān)督制約機制來保障當事人在調解過程中合法地行使自己的權利，防止法官和其他人的違法行為。實踐中由于程序性的調解行為和實體性的調解結果都具有不可上訴性，對法官違反程序性規(guī)定、侵犯當事人訴訟權利及違法調解等行為，除當事人拒絕調解或拒絕簽收調解書外，無法對這些違法行為實施監(jiān)督。另一方面當事人以強凌弱、濫用調解申請權的現(xiàn)象也得不到制約。相關的監(jiān)督制約條款的缺乏，致使當事人的權利在調解過程中無法得到充分的保障，無法促使當事人在程序公正和高效率的程序機制中達成合意，解決糾紛，也必然引發(fā)了實踐中出現(xiàn)的諸多問題。
4、法院調解缺乏訴訟程序的獨立性
關于我國民事訴訟中調審合一現(xiàn)象的討論不可謂不激烈，并且絕大部分的學者對此都持反對意見?！懊袷略V訟法將調解與判決兩種性質上迥異的解決糾紛的方式，共同作為人民法院行使審判權的方法，將它們一同規(guī)定在民事訴訟中，由此造成了兩者關系的緊張和沖突，沖突的結果是調解功能的擴大和判決功能的萎縮，形成了調解主導型的審判體制。”這種審判體制與現(xiàn)行民事訴訟制度之間存在著深刻尖銳的矛盾，這些矛盾的存在和發(fā)展一方面使得法院調解原則難以貫徹執(zhí)行，達到預期的理想狀態(tài)；另一方面又造成了訴訟制度的變異，使實體法與程序上對審判活動的約束雙重軟化。程序控制的缺失，不可避免地造成審判活動的無序甚至混亂，損害依法審判的嚴肅性和權威性。
（二）現(xiàn)行法院調解制度在實踐中的弊端
1、法官對調解的偏好
李浩教授認為“調解主導型”審判之所以具有超凡的穩(wěn)定性，法官具有強烈的調解偏好是其中的決定性因素，原因在于調解相對于判決能給他們帶來更多的益處：可以使他們在更多的時間內辦更多的案件；能夠回避作出困難的判斷；而且是一種風險小的處理案件方式。法院調解的這種看似逐漸走向衰落的現(xiàn)象，并不排除法官在可能的情況下，還會基于以上利益促使雙方當事人達成調解。由于法院內部對法官的評價主要基于各項基礎指標，如果上訴改判率、發(fā)回重審率超過一定的標準，那么該法官甚至法官所在部門全年的業(yè)績都要受到極大的影響。法官也是理性的社會人，在于己有利的情況下，同樣會作出趨利避害的選擇。
2、職權主義色彩濃厚
我國的職權主義訴訟模式下，由于法院調解是在訴訟程序中由法官主持進行的，因此形成了“調審合一”的局面，從而使調解人員和審判人員這兩種身份在法官在身上產(chǎn)生了競合，也就不可避免的導致侵犯當事人處分權現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種“強制性的合意”之所以可以成為可能，是因為調解者對當事人常常持有事實上的影響力。在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事人在經(jīng)濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事人具有不可忽視的分量。在如果調解不成，調解人員就轉化成審判人員繼續(xù)審理案件并最終做出裁判的前提下，調解人員有足夠充分的條件在調解過程中對當事人施加壓力，使其接受調解的方案。
3、“查明事實，分清是非”影響調解效率
“查明事實，分清事非”是法院判決的前提，而并非法院調解的前提。判決是法院在查明事實、分清是非原則的基礎上適用法律的強制性結果，而調解是當事人在解紛過程中對實體權利和訴訟權利處分的結果。判決必須在查清事實，分清是非的基礎上作出，而調解只要是基于當事人依法作出的合意即可。因此，將作為判決前提的這一原則適用于法院調解是不甚妥當?shù)?。體現(xiàn)在司法實務中如果法官不顧當事人對權利的處分，一味嚴格按照審判程序進行質證、認證，待查明案件全部事實，明確責任后才進行調解的話，必然會影響辦案效率。有些案件經(jīng)過幾次開庭審理，舉證質證，但最終卻沒有按照查清的事實以調解方式結案。如此一來，不但增加了訴訟成本，為當事人帶來了更多的訟累，更不能有效發(fā)揮調解制度高效快捷的功能。
4、與非訴訟調解機制的銜接不暢
調解按照其發(fā)生的場所不同可以分為訴訟中的調解（即法院調解）和訴訟外的調解（包括人民調解、行政調解等）。在我國建國后的相當一段長的時間內，人民調解等非訴訟調解方式在解決糾紛，維護社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用。然而隨著我國法制建設不斷深入，這些非訴訟的調解方式逐漸走向沒落，我國的民事糾紛解決進入了“訴訟時代”。但是現(xiàn)行法院調解與非訴訟調解之間的銜接不暢，缺乏組織上和程序上的連通。法院調解與調解組織兩分離現(xiàn)象造成的一個結果是，有些糾紛經(jīng)民間調解不成后，法院又進行調解。而調解主要還是依賴以前的調解人員，形成兩次調解的局面。程序上的連通主要是通過法院對非訴訟調解達成協(xié)議的效力認定來實現(xiàn)。在這一點上，我們已經(jīng)做了頗有成效的努力。例如，為解決人民調解協(xié)議的效力問題，最高人民法院頒布了《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，明確了人民調解協(xié)議的合同性質，強化了協(xié)議的法律效力。但總體上講，法院調解與其他非訴訟調解機制之間的連接渠道仍未得到有效暢通，多元化糾紛解決機制的建立還有待進一步探索。
五、法院調解制度的重構
在認清法院調解制度的優(yōu)勢，查清其存在的癥結后，不難看出，充分尊重當事人的意愿，建立科學規(guī)范的法院調解制度，并使之與其他訴訟制度適當銜接與協(xié)調起來，應當是我們當務之急的任務。下面筆者將從優(yōu)化與完善法院調解制度的角度出發(fā)，對該制度加以重構。
（一）重新確立法院調解的地位
調解與判決一樣是法院的一種訴訟活動，是解決糾紛的一種方式，它不能反映民事訴訟的本質特點和規(guī)律，也不能涵蓋民事訴訟的具體法律規(guī)范，不具備民事訴訟法基本原則的特征，因此，不適宜作為民事訴訟的一項基本原則予以規(guī)定。并且如果把調解作為一項基本原則的話，難免會使人產(chǎn)生偏重調解的錯覺，司法實踐中也就難免會出現(xiàn)重調輕判的現(xiàn)象。相反，將調解確立為一項訴訟制度，則更有利于規(guī)范它的適用范圍，嚴格調解與判決之間的界限，有利于二者的協(xié)調發(fā)展。因此，筆者認為有必要重新確立法院調解的地位，即把調解作為民事訴訟中的一項制度，而非基本原則加以規(guī)定。
（二）改革現(xiàn)行“調審合一”的審判模式
從前文的論述中能夠看出，“調審合一”是我國法院調解制度諸多弊端的最主要根源，不改變這一模式，其他具體制度的改革都將成為無本之木，不能從根本上完善我國的法院調解制度。以下筆者將就此提出幾點建議：
1、設置審前調解程序。
審前準備程序的不完善，特別是審前調解程序的缺失造成了我國審判實踐中出現(xiàn)糾紛解決效率低下及司法資源浪費等現(xiàn)象。要杜絕和消滅這些問題，關鍵的關鍵是要在我國設置審前調解程序，以彌補審前準備程序的不足之處。審前調解是在法院受理案件后，開庭審理前，當事人在調解人員的主持下就爭議進行自愿協(xié)商，以達成協(xié)議的活動。審前調解具有以下優(yōu)勢：（1）調解進行的時間具有特定性，將調解階段與審判階段清楚的區(qū)分開來。同時在調解人員與審判人員相分離的情況下，能夠有效避免審判權對調解的干擾，有利于保護當事人的合法權益。（2）審前調解是審前準備程序中的一個重要環(huán)節(jié)，調解能夠于庭前證據(jù)已經(jīng)得到充分開示的基礎上展開，不僅可以使調解者依據(jù)雙方的證據(jù)提出更為合理的糾紛解決意見供其參考，而且雙方當事人也更容易在衡量了彼此證據(jù)力量的基礎上接受調解者的意見或者達成和解。（3）審前調解把調解作為一個可供當事人自由選擇的輔助程序，當事人可根據(jù)“實體利益”和“訴訟利益”的均衡，選擇是否進行調解，從而有利于節(jié)約訴訟成本。目前，我國已經(jīng)有一些法院在審前調解程序設置的探索上取得了一定成功的經(jīng)驗，北京市朝陽區(qū)人民法院由法官助理進行庭前調解的試點工作取得了很好的效果，調解不成的案件，再轉入訴訟程序由法官進行審理，有效地實現(xiàn)了“調審分離”。
2、實現(xiàn)法官職能分離
實現(xiàn)法官職能分離是將調解過程與審判過程相分離的應有之義。在我國現(xiàn)行的“調審合一”的審判模式下，法官身負調解者與審判者的雙重角色是法院調解制度種種弊端產(chǎn)生的根源之一。因此，與許多學者一樣，筆者認為應當將法官的這兩種性質不同的職能相分離。以其他國家和地區(qū)的做法為例：日本的調解案件是由第一審法院內設置的調解委員會主持的，主任由法官擔任，其他民事調解委員會為非專職人員；我國臺灣地區(qū)把法院調解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設立調解庭專司調解工作，調解由簡易法官或法官選任的調解委員進行；美國的和解會議是由法官主持的，但主持和解會議的法官與審理案件的法官不是同一人。由此可見，其他國家和地區(qū)都非常注意將調解者與審判者的分離，從而避免法官先入為主，影響案件的公正審判。因此，筆者認為，我國可以借鑒以上國家和地區(qū)的做法，在調解程序與審判程序分離的前提下，實現(xiàn)調解法官與審判法官職能的分離。審前調解中設調解法官，負責組織當事人進行調解，主持調解程序，指導其他調解員的活動。審判法官則負責不適用調解程序，或者經(jīng)調解不能達成合意的案件的審理工作。
（三）以當事人主義定位法院調解制度
眾所周知，調解是以當事人合意為基礎的糾紛解決方式，當事人在調解中應當居于主導地位。然 而長久以來，我國的審判制度被評價為具有強職權主義的特征，法院調解作為法院的一種結案方式也不可避免的染上了職權主義的色彩，忽視了當事人在調解中的主導地位等等。實際上，這種以當事人為中心的程序價值是與調解（和解）的發(fā)展和價值提升直接相關的，而調解是以當事人為中心的程序公正的最好體現(xiàn)。因此，推動調解制度向當事人主義定位轉化是具有深刻的理論和現(xiàn)實意義的。但調解的當事人主義定位也并不意味著一味限制法官的職權，而是通過合理配置法官職權與當事人的權利，調動當事人參與的自主性，同時約束法官的行為。調解程序應由當事人申請啟動，在調解過程中法官可以通過行使釋明權等行為對當事人的調解活動進行指導。這就要求法官要準確定位自己的角色，在為當事人提供法律引導和法律幫助的同時，限制其他權力的行使。即使法官認為一個完全合理、正當且符合當事人利益的調解方案，也不能強迫當事人接受。另外，只要雙方當事人明確表示同意的調解協(xié)議內容，法官即不必再次加以審查。如果出現(xiàn)可能影響當事人合法權益的情形，仍應適用回避制度。
（四）完善訴訟和解制度
民事訴訟法第51條中規(guī)定雙方當事人可以自行和解。訴訟和解是在民事訴訟中，當事人就爭議的事實自愿讓步，達成協(xié)議以解決糾紛的活動。訴訟和解建立在當事人合意的基礎之上，強調意思自治，符合民事訴訟的處分原則，而且成本低廉，是一種比較理想的解決糾紛的方式。雖然筆者不贊同廢除法院調解制度并用訴訟和解制度取而代之，但不可否認，訴訟和解制度有其獨特的價值，需要繼續(xù)加以發(fā)揚光大。我國現(xiàn)行的訴訟和解制度仍不完善，實踐中不具有很強的操作性，因此，完善訴訟和解制度也成為了完善我國糾紛解決機制的重要一環(huán)。我國對訴訟和解的現(xiàn)行規(guī)定中，最為科學的應屬《法院調解若干規(guī)定》第4條中規(guī)定：“當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書。據(jù)此，當事人在達成和解時享有了更多的程序選擇權，其權利也得到了更全面有效的保護。但是，這距離完善的訴訟和解制度尚相去甚遠。
（五）規(guī)范并強化律師的作用
律師是保障程序公正的一個基本要素，從訴訟程序的設計要求以及司法實踐來看，要取得理想的訴訟結果，必須借助于律師的幫助。聯(lián)合國文件認為：保護私權，實現(xiàn)公正乃至調和利益沖突的訴訟目標并非承載于法官一人身上，而是共同承載于法官和律師身上，律師在訴訟中所起的作用是與法官相提并論，弱化任何一方都會導致訴訟制度的不完備?，F(xiàn)代社會飛速發(fā)展，法律關系增多且日益復雜，訴訟成為專業(yè)性很強的一種活動，僅憑當事人個人的力量很難達到滿意的效果。律師作為擁有一定專業(yè)知識的人員，可以接受當事人的委托，保護其合法權益，防止法官恣意行使審判權。又由于律師精通法律專業(yè)知識，對訴訟可能產(chǎn)生的法律后果有一定的預測，因此比較容易與審判者就事實和法律問題達成一致。在調解中，律師還可以糾正當事人對自己權利、義務的認識偏差，溝通法官與當事人的意見，使得合理的解決方案更易被雙方當事人接受。因此，不斷規(guī)范并強化律師的作用，尤其是在調解中的作用也是完善我國法院調解制度的重要一環(huán)。
（六）加緊出臺《調解法》
近日楊榮馨教授在《構建和諧社會呼喚調解法》一文中論述了有關制定、出臺《調解法》的相關問題。文章詳細論述了制定調解法的必要性、可能性，并且對于調解法的指導思想、基本框架、調解工作的指導方針、調解法學的建立和調解法的制定等一些問題提出頗有見地的設想。筆者贊同楊教授的這一提議。雖然最高法院在《法院調解若干規(guī)定》中就有關法院民事調解工作的一些具體問題作出了比以往更加詳細的規(guī)定，明確了調解的范圍、規(guī)定了庭前調解和調解期限、擴大了參與調解的主體、取消了當事人的無條件反悔權，進一步肯定了法院調解制度的價值，但是仍有一部分內容隨著實踐的發(fā)展需要以法律的形式加以確立和補充。如對當事人主動申請調解結案的案件收費標準與一般判決案件應有所區(qū)別，以鼓勵和引導當事人以最簡便經(jīng)濟的方式解決糾紛；對可以申請再審的調解結案的案件理由加以細化，規(guī)定如有證據(jù)證明調解協(xié)議簽訂過程中存在重大誤解或顯失公平的情形，當事人可以提起申請調解協(xié)議無效或撤銷之訴，以加強對法院調解的有效監(jiān)督，防止權力濫用，等等。通過制定法律規(guī)范，使得法院調解制度能夠在有法可依的前提下充分發(fā)揮作用，與其他糾紛解決方式共同形成一個龐大的系統(tǒng)，減輕法院的負擔，為社會穩(wěn)定、經(jīng)濟繁榮、人民團結做出應有的貢獻。
來源：中國法院網(wǎng)