從一起涉外合同糾紛分析仲裁條款的制定
2014-08-28 00:00:00
載于浙江能源 2006年第3期
案情
. 2004年5月，浙江某公司（買方）與英國某公司（賣方）在香港簽訂了一份設(shè)備進口合同。雙方約定總價款850萬美元，遠期信用證支付，簽訂后1個月內(nèi)上海港交貨。雙方約定：凡因本合同而引發(fā)的一切爭議，如雙方協(xié)商不能解決，則應(yīng)在香港按照國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則進行仲裁。該仲裁的裁決是終局的，對本合同雙方均有約束力。后買方發(fā)現(xiàn)該設(shè)備質(zhì)量存在嚴重瑕疵，因此以欺詐為由請求撤銷合同并在國內(nèi)對賣方提起訴訟，同時提出信用證止付的申請。
. 賣方隨即向法院提出管轄異議，稱：雙方簽訂有仲裁條款，具體約定在香港進行仲裁。法院無管轄權(quán)。買方辯稱：合同存在欺詐，依法應(yīng)予以撤銷，故仲裁條款也應(yīng)一并撤銷。且該仲裁條款僅約定了仲裁地點和適用的仲裁規(guī)則，對仲裁機構(gòu)約定不明。按照中華人民共和國仲裁法的規(guī)定，該仲裁條款缺少明確的仲裁機構(gòu)名稱，屬于無效條款。此案應(yīng)由法院管轄。
審判
. 經(jīng)審理之后，法院最終對該案管轄權(quán)作出裁定，認為：本案中仲裁協(xié)議的準據(jù)法應(yīng)為仲裁地法即香港法。依據(jù)香港法及國際條約、慣例，本案中仲裁協(xié)議應(yīng)屬有效。由此，買方信用證止付的申請，亦因訴訟程序未獲啟動而隨之被拒絕，賣方則取得了全額貨款。買方此后在香港提起仲裁，其能否勝訴或勝訴后裁決能否得到執(zhí)行則尚是未知數(shù)。
評析
1、仲裁條款的獨立性。
. 我國仲裁法第１９條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力?！?該條文所規(guī)定的即是仲裁條款獨立性原則。它意味著作為獨立于主合同或基礎(chǔ)合同的仲裁條款，即使在合同被確認無效或不成立等情形下，只要各方就合同爭議愿意提交仲裁解決的意思表示真實，主體適格，仍可以繼續(xù)獨立存在，并發(fā)生相應(yīng)的法律效力。根據(jù)仲裁條款的獨立性原則，當事人的仲裁意愿無論是以合同條款、單獨協(xié)議或是其他書面形式出現(xiàn)，均始終獨立于主合同，不受主合同依法被撤銷、宣告不成立或無效等情形的影響。因此，本案中，關(guān)于仲裁條款應(yīng)隨合同一起被撤銷的辯解是不能成立的。仲裁條款的獨立性原則已經(jīng)得到包括我國在內(nèi)的各國商事立法、實踐和國際條約、國際慣例的認可與肯定，本文不展開論述。
2、仲裁條款效力的評價依據(jù)。
. 訂立有仲裁條款，并不意味著該仲裁條款就是有效的，而首先應(yīng)對其效力進行評價。只有仲裁約定被確認有效時，始能實現(xiàn)各方預(yù)期目標。在對其效力做出評價時，首先涉及法律的適用。我國合同法第126條規(guī)定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律。同理，對仲裁條款的法律適用，亦可由當事人自由決定。在此，需要辨識的問題有兩個：其一，主合同所適用的法律是否必然對仲裁條款同樣適用？其二，如仲裁條款適用的法律未作約定或約定不明時，應(yīng)如何選擇適用？
1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）第5條規(guī)定：如仲裁協(xié)議根據(jù)當事人約定的管轄法律為無效協(xié)議，或者當事人未對該管轄協(xié)議的法律作出約定時，根據(jù)裁決地法，該仲裁協(xié)議為無效協(xié)議時，執(zhí)行地法院就可以拒絕承認與執(zhí)行該仲裁裁決。換言之，對于仲裁條款效力之適用法律的確定，存在兩種呈遞進關(guān)系的方式：
. 當事人有權(quán)在仲裁條款中約定該仲裁條款適用的法律，即有約定時，從其約定；
. 當事人對仲裁條款適用的法律未作約定，則適用仲裁裁決地法律判定仲裁協(xié)議的效力。
. 因此，仲裁條款的獨立性決定了其準據(jù)法的確定亦獨立于主合同準據(jù)法。換言之，主合同中所適用的法律，并不當然地適用于仲裁條款；若仲裁條款未就法律適用作出約定或約定不明，則應(yīng)適用仲裁裁決地的法律。
. 回到本案來看，雙方當事人未對法律適用作出約定。無論是對主合同，還是仲裁條款，依“最密切聯(lián)系地原則”，主合同可適用中國法律，仲裁條款只能適用仲裁地香港的法律。而依據(jù)香港法律規(guī)定，本案中雙方當事人盡管沒有對具體仲裁機構(gòu)的名稱作出約定，但仍舊是可以選擇、執(zhí)行的，該條款有效。故此，買方就仲裁條款無效的辯稱在法律上不能成立，法院的裁決是正確的。
3、仲裁的選擇及其約定的設(shè)計
（1）為何要選擇仲裁？在涉外商事貿(mào)易的爭議解決機制中，仲裁相對于法院訴訟的優(yōu)勢是比較明顯的，不僅在程序上充分尊重當事人的自治和希望以平和、友好方式解決爭議的意愿，同時其中立性、專業(yè)性和保密性強的特點保證了其靈活便捷的優(yōu)勢。我國仲裁法和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）規(guī)則中，仲裁制度的一裁終局、效率優(yōu)先、注重程序公正等原則均體現(xiàn)了這一特點。特別值得一提的是，涉外商事爭議通常存在的承認難、執(zhí)行難等缺陷，也在仲裁程序中可得到一定程度的緩解。由于涉外爭議裁決的作出，應(yīng)取得被執(zhí)行人所在國法院的承認，才有可能付諸執(zhí)行。國際商事貿(mào)易糾紛仲裁由于有專門國際條約如《紐約公約》加以保障，使其更易于得到公約成員國法院的配合，包括承認與執(zhí)行。法院的司法裁決一般都是通過雙邊協(xié)定的方式才能取得他國的配合，其適用范圍比較窄，在公信力和可執(zhí)行性兩個方面與仲裁存在較大差距。因此，筆者建議在商事活動中尤其是涉外性質(zhì)的貿(mào)易往來中，企業(yè)應(yīng)更重視采用仲裁制度作為爭議解決機制。同時，仲裁條款的準確簽訂、仲裁地的選擇等事項都成了我國企業(yè)必須重視并了解的事項。
（2）如何選擇仲裁？按照我國《仲裁法》第十六條第二款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當具有下列內(nèi)容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。”第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！币虼耍俨脳l款一般必須有以上這三個因素。同時，仲裁協(xié)議必須受主體具有民事行為能力和資格、內(nèi)容形式合法等民事法律行為有效要件的約束。當然，當事人也可以就仲裁地點、仲裁規(guī)則和裁決的效力，以及其他細節(jié)性事項如仲裁費用的承擔、仲裁適用的語言等問題進行約定，但不具備這些內(nèi)容，仲裁協(xié)議同樣有效。世界各國國內(nèi)和國際公約的規(guī)定各不相同，但是總體上條約和慣例的精神均還是以尊重當事人意愿為主，呈現(xiàn)出寬松、緩和的態(tài)度和趨勢。例如本案中，香港法律對于約定較為模糊的這一仲裁條款進行了善意的解釋，承認了其效力。
. 事實上，囿于當事人對仲裁制度和各國仲裁法律的了解，許多仲裁條款或多或少存在著瑕疵與不足，而問題又主要集中在對仲裁機構(gòu)的選擇上。比如，同時約定了仲裁和法院的管轄、同時選擇了兩個以上的仲裁機構(gòu)、約定的仲裁機構(gòu)已更名或不存在或者在格式合同中沒有對多個備用仲裁條款作出明確選擇等多種情況。在指向不明、約定的仲裁機構(gòu)無法確定、不可執(zhí)行或者違背了仲裁終局原則等情形下，如果當事人事后無法達成補充協(xié)議，則很有可能會被裁決為無效。 這勢必會給國際貿(mào)易合同當事人增添更多的爭議，并延誤爭議解決的進程，進而增加各方相關(guān)費用的支出，爭議又陷于久拖不絕的僵局中，不利于各方合法權(quán)益的保護。
. 如此，針對涉外貿(mào)易的復(fù)雜性，為減少不必要的紛爭，在協(xié)商仲裁條款時，應(yīng)盡量從有利于爭議解決及最后執(zhí)行的角度選擇仲裁地點、仲裁機構(gòu)，不可單單考慮一些地理位置、語言與貿(mào)易程序的便利等簡單因素。為保證仲裁條款的有效性，在簽訂仲裁條款、選定仲裁機構(gòu)時，當事人須本著明晰、確定的原則，選定具體的仲裁機構(gòu)，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句，并注意仲裁條款的法律適用問題，以避免引起不必要的爭議。特別是當我們處于相對強勢地位時，應(yīng)注意爭取充分、有效地行使權(quán)利，盡量避免或者擯棄“無用功”；如遇到我們處于弱勢、均勢地位時，則更應(yīng)注意仲裁約定的技巧，從而盡可能的維護自身的合法權(quán)益不受侵害，或受到侵害時能有效謀求最大程度的救濟。
案情
. 2004年5月，浙江某公司（買方）與英國某公司（賣方）在香港簽訂了一份設(shè)備進口合同。雙方約定總價款850萬美元，遠期信用證支付，簽訂后1個月內(nèi)上海港交貨。雙方約定：凡因本合同而引發(fā)的一切爭議，如雙方協(xié)商不能解決，則應(yīng)在香港按照國際商會國際仲裁院的仲裁規(guī)則進行仲裁。該仲裁的裁決是終局的，對本合同雙方均有約束力。后買方發(fā)現(xiàn)該設(shè)備質(zhì)量存在嚴重瑕疵，因此以欺詐為由請求撤銷合同并在國內(nèi)對賣方提起訴訟，同時提出信用證止付的申請。
. 賣方隨即向法院提出管轄異議，稱：雙方簽訂有仲裁條款，具體約定在香港進行仲裁。法院無管轄權(quán)。買方辯稱：合同存在欺詐，依法應(yīng)予以撤銷，故仲裁條款也應(yīng)一并撤銷。且該仲裁條款僅約定了仲裁地點和適用的仲裁規(guī)則，對仲裁機構(gòu)約定不明。按照中華人民共和國仲裁法的規(guī)定，該仲裁條款缺少明確的仲裁機構(gòu)名稱，屬于無效條款。此案應(yīng)由法院管轄。
審判
. 經(jīng)審理之后，法院最終對該案管轄權(quán)作出裁定，認為：本案中仲裁協(xié)議的準據(jù)法應(yīng)為仲裁地法即香港法。依據(jù)香港法及國際條約、慣例，本案中仲裁協(xié)議應(yīng)屬有效。由此，買方信用證止付的申請，亦因訴訟程序未獲啟動而隨之被拒絕，賣方則取得了全額貨款。買方此后在香港提起仲裁，其能否勝訴或勝訴后裁決能否得到執(zhí)行則尚是未知數(shù)。
評析
1、仲裁條款的獨立性。
. 我國仲裁法第１９條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力?！?該條文所規(guī)定的即是仲裁條款獨立性原則。它意味著作為獨立于主合同或基礎(chǔ)合同的仲裁條款，即使在合同被確認無效或不成立等情形下，只要各方就合同爭議愿意提交仲裁解決的意思表示真實，主體適格，仍可以繼續(xù)獨立存在，并發(fā)生相應(yīng)的法律效力。根據(jù)仲裁條款的獨立性原則，當事人的仲裁意愿無論是以合同條款、單獨協(xié)議或是其他書面形式出現(xiàn)，均始終獨立于主合同，不受主合同依法被撤銷、宣告不成立或無效等情形的影響。因此，本案中，關(guān)于仲裁條款應(yīng)隨合同一起被撤銷的辯解是不能成立的。仲裁條款的獨立性原則已經(jīng)得到包括我國在內(nèi)的各國商事立法、實踐和國際條約、國際慣例的認可與肯定，本文不展開論述。
2、仲裁條款效力的評價依據(jù)。
. 訂立有仲裁條款，并不意味著該仲裁條款就是有效的，而首先應(yīng)對其效力進行評價。只有仲裁約定被確認有效時，始能實現(xiàn)各方預(yù)期目標。在對其效力做出評價時，首先涉及法律的適用。我國合同法第126條規(guī)定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律。同理，對仲裁條款的法律適用，亦可由當事人自由決定。在此，需要辨識的問題有兩個：其一，主合同所適用的法律是否必然對仲裁條款同樣適用？其二，如仲裁條款適用的法律未作約定或約定不明時，應(yīng)如何選擇適用？
1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）第5條規(guī)定：如仲裁協(xié)議根據(jù)當事人約定的管轄法律為無效協(xié)議，或者當事人未對該管轄協(xié)議的法律作出約定時，根據(jù)裁決地法，該仲裁協(xié)議為無效協(xié)議時，執(zhí)行地法院就可以拒絕承認與執(zhí)行該仲裁裁決。換言之，對于仲裁條款效力之適用法律的確定，存在兩種呈遞進關(guān)系的方式：
. 當事人有權(quán)在仲裁條款中約定該仲裁條款適用的法律，即有約定時，從其約定；
. 當事人對仲裁條款適用的法律未作約定，則適用仲裁裁決地法律判定仲裁協(xié)議的效力。
. 因此，仲裁條款的獨立性決定了其準據(jù)法的確定亦獨立于主合同準據(jù)法。換言之，主合同中所適用的法律，并不當然地適用于仲裁條款；若仲裁條款未就法律適用作出約定或約定不明，則應(yīng)適用仲裁裁決地的法律。
. 回到本案來看，雙方當事人未對法律適用作出約定。無論是對主合同，還是仲裁條款，依“最密切聯(lián)系地原則”，主合同可適用中國法律，仲裁條款只能適用仲裁地香港的法律。而依據(jù)香港法律規(guī)定，本案中雙方當事人盡管沒有對具體仲裁機構(gòu)的名稱作出約定，但仍舊是可以選擇、執(zhí)行的，該條款有效。故此，買方就仲裁條款無效的辯稱在法律上不能成立，法院的裁決是正確的。
3、仲裁的選擇及其約定的設(shè)計
（1）為何要選擇仲裁？在涉外商事貿(mào)易的爭議解決機制中，仲裁相對于法院訴訟的優(yōu)勢是比較明顯的，不僅在程序上充分尊重當事人的自治和希望以平和、友好方式解決爭議的意愿，同時其中立性、專業(yè)性和保密性強的特點保證了其靈活便捷的優(yōu)勢。我國仲裁法和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）規(guī)則中，仲裁制度的一裁終局、效率優(yōu)先、注重程序公正等原則均體現(xiàn)了這一特點。特別值得一提的是，涉外商事爭議通常存在的承認難、執(zhí)行難等缺陷，也在仲裁程序中可得到一定程度的緩解。由于涉外爭議裁決的作出，應(yīng)取得被執(zhí)行人所在國法院的承認，才有可能付諸執(zhí)行。國際商事貿(mào)易糾紛仲裁由于有專門國際條約如《紐約公約》加以保障，使其更易于得到公約成員國法院的配合，包括承認與執(zhí)行。法院的司法裁決一般都是通過雙邊協(xié)定的方式才能取得他國的配合，其適用范圍比較窄，在公信力和可執(zhí)行性兩個方面與仲裁存在較大差距。因此，筆者建議在商事活動中尤其是涉外性質(zhì)的貿(mào)易往來中，企業(yè)應(yīng)更重視采用仲裁制度作為爭議解決機制。同時，仲裁條款的準確簽訂、仲裁地的選擇等事項都成了我國企業(yè)必須重視并了解的事項。
（2）如何選擇仲裁？按照我國《仲裁法》第十六條第二款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當具有下列內(nèi)容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。”第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！币虼耍俨脳l款一般必須有以上這三個因素。同時，仲裁協(xié)議必須受主體具有民事行為能力和資格、內(nèi)容形式合法等民事法律行為有效要件的約束。當然，當事人也可以就仲裁地點、仲裁規(guī)則和裁決的效力，以及其他細節(jié)性事項如仲裁費用的承擔、仲裁適用的語言等問題進行約定，但不具備這些內(nèi)容，仲裁協(xié)議同樣有效。世界各國國內(nèi)和國際公約的規(guī)定各不相同，但是總體上條約和慣例的精神均還是以尊重當事人意愿為主，呈現(xiàn)出寬松、緩和的態(tài)度和趨勢。例如本案中，香港法律對于約定較為模糊的這一仲裁條款進行了善意的解釋，承認了其效力。
. 事實上，囿于當事人對仲裁制度和各國仲裁法律的了解，許多仲裁條款或多或少存在著瑕疵與不足，而問題又主要集中在對仲裁機構(gòu)的選擇上。比如，同時約定了仲裁和法院的管轄、同時選擇了兩個以上的仲裁機構(gòu)、約定的仲裁機構(gòu)已更名或不存在或者在格式合同中沒有對多個備用仲裁條款作出明確選擇等多種情況。在指向不明、約定的仲裁機構(gòu)無法確定、不可執(zhí)行或者違背了仲裁終局原則等情形下，如果當事人事后無法達成補充協(xié)議，則很有可能會被裁決為無效。 這勢必會給國際貿(mào)易合同當事人增添更多的爭議，并延誤爭議解決的進程，進而增加各方相關(guān)費用的支出，爭議又陷于久拖不絕的僵局中，不利于各方合法權(quán)益的保護。
. 如此，針對涉外貿(mào)易的復(fù)雜性，為減少不必要的紛爭，在協(xié)商仲裁條款時，應(yīng)盡量從有利于爭議解決及最后執(zhí)行的角度選擇仲裁地點、仲裁機構(gòu)，不可單單考慮一些地理位置、語言與貿(mào)易程序的便利等簡單因素。為保證仲裁條款的有效性，在簽訂仲裁條款、選定仲裁機構(gòu)時，當事人須本著明晰、確定的原則，選定具體的仲裁機構(gòu)，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句，并注意仲裁條款的法律適用問題，以避免引起不必要的爭議。特別是當我們處于相對強勢地位時，應(yīng)注意爭取充分、有效地行使權(quán)利，盡量避免或者擯棄“無用功”；如遇到我們處于弱勢、均勢地位時，則更應(yīng)注意仲裁約定的技巧，從而盡可能的維護自身的合法權(quán)益不受侵害，或受到侵害時能有效謀求最大程度的救濟。