法院能否不待當(dāng)事人主張主動適用訴訟時效
2014-08-28 00:00:00
作者：陳成建(浙江省義烏市人民法院法官)
馬強(qiáng)（北京市高級人民法院法官）
一、據(jù)以研究的審判案例
? 原告（被上訴人）：達(dá)利裝飾有限公司（下稱裝飾公司）。
? 被告（上訴人）：李軍，保理公司經(jīng)理。
? 案由：買賣合同欠款糾紛
【案情】
? 李軍原系東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司的司機(jī)，1999年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司裝修，分期分批從裝飾公司購入裝修材料，裝修完畢后一次結(jié)清貨款，李軍負(fù)責(zé)運(yùn)送。至1999年10月，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司共從裝飾公司購買建材9次，1999年12月，裝飾公司派會計(jì)到東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司結(jié)帳，經(jīng)核帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司認(rèn)可其中8筆建材款并付帳，對其中一筆，即1999年9月3日購買的價值4590元的建材，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司稱從未收到這批建材，拒絕支付。裝飾公司遂于1999年12月9日向李軍求償，李軍則稱該批建材已交給東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，運(yùn)送建材系職務(wù)行為，與自己無關(guān)，拒絕支付建材款。2000年2月，李軍離開東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，自己出資組建了保理公司并擔(dān)任經(jīng)理。2003年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司因未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，裝飾公司知道這一情況后，于2003年2月向法院起訴，請求法院判令被告李軍支付拖欠的貨款4590元及銀行利息。被告李軍答辯稱，該筆建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，與自己無關(guān)，不同意原告的訴訟請求，但李軍未能舉證證明這一事實(shí)。
【審判】
? 受訴法院經(jīng)審理認(rèn)為，1999年9月3日，李軍從裝飾公司提走價值4590元的建材，貨款至今未付，經(jīng)裝飾公司與東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司對帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司未收到這批建材，該建材已被李軍私自提走，李軍不能舉證證明該批建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，其應(yīng)當(dāng)償付欠款。據(jù)此受訴法院判決被告李軍在判決生效后10日內(nèi)支付裝飾公司欠款4590元。
? 一審判決后，李軍不服，以“該筆欠款發(fā)生在1999年，原告已在1999年12月知道欠款事由，此后在長達(dá)3年的時間內(nèi)從未向自己主張過權(quán)利、其請求已超過訴訟時效”為由，提起上訴，請求二審法院改判。
? 二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被上訴人裝飾公司的訴訟請求已超過訴訟時效，一審法院在案件審理中未審查被上訴人的訴訟請求是否超過訴訟時效，判令上訴人償付欠款于法無據(jù)。據(jù)此，二審法院判決駁回被上訴人的訴訟請求。
二、問題的提出
? 本案一、二審判決結(jié)果截然不同，一審中，當(dāng)事人雙方均未提及所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)已超過訴訟時效問題，一審法院也未主動審查訴爭債權(quán)債務(wù)的訴訟時效，據(jù)此判決被告償付欠款；判決后，原審被告以原告訴訟請求已超過訴訟時效為上訴理由提起上訴，二審法院在認(rèn)定原告的訴訟請求已超過訴訟時效的基礎(chǔ)上判決駁回原審原告的訴訟請求。由此引發(fā)的法律問題是：1、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效？2、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中提出訴訟時效問題并獲得時效利益？3、法院對超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？以上諸問題是近年來審判實(shí)踐中反映比較突出的問題，理論界和實(shí)務(wù)界對此問題的理解也殊不一致，對此類問題的探討，有助于我們對訴訟時效制度的理解。
三、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效？
? 這一問題在審判實(shí)踐中具有普遍性，由于民法通則對此問題未作規(guī)定，理論界對這一問題也缺乏研究，致使實(shí)務(wù)界對此問題看法不一。我們認(rèn)為，這一問題的解決，離不開對訴訟時效效力的把握與理解。有鑒于此，在對這一問題進(jìn)行探討以前，我們先考察訴訟時效的效力問題
? 關(guān)于訴訟時效的效力，因各國民法的規(guī)定而有差異，歸納起來，各國民法關(guān)于訴訟時效效力的規(guī)定，有三種立法例：
（一）實(shí)體權(quán)消滅主義
? 這種立法例將訴訟時效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)，此種立法例系采納了德國學(xué)者溫特夏德的主張。屬于這種立法例的國家主要是日本，[i]例如，日本民法典第167條規(guī)定：債權(quán)因10年間不行使而消滅；債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)因20年間不行使而消滅。[ii]此種立法主義，建立于公益保護(hù)的立法理論之上，即規(guī)定訴訟時效旨在維護(hù)社會秩序的安定。
（二）抗辯權(quán)發(fā)生主義
? 這種立法例系采納德國學(xué)者歐特曼的主張，歐特曼認(rèn)為，時效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效。這種立法例的代表是德國和我國的臺灣以及蘇俄1964年民法典。德國民法典第222條規(guī)定：消滅時效完成后，債務(wù)人取得拒絕給付的權(quán)利。我國臺灣民法的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時效在起訴前過期，是拒絕應(yīng)訴的理由。此種立法主義建立在保護(hù)私益的理論之上，即其理論基礎(chǔ)在于，既然債權(quán)人長期怠于行使權(quán)利，就應(yīng)推定其不愿再享有權(quán)利，因而債務(wù)人可拒絕履行債務(wù)，但不愿拒絕履行的也不禁止。
（三）訴權(quán)消滅主義
? 這種立法例采納德國學(xué)者薩維尼的主張。薩維尼認(rèn)為，訴訟時效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)歸于消滅，此為羅馬法消滅時效的本旨。時效屆滿后的權(quán)利因訴權(quán)消滅而不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂自然債。此種立法例，以法國民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典為代表。例如，法國民法典第2262條規(guī)定：一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權(quán)，逾法律規(guī)定的期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時效完成的請求權(quán)，不能在法院強(qiáng)制執(zhí)行。此種立法主義，既保護(hù)公益，又維護(hù)私益，是折衷了實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義。
? 值得探討的問題是，我國民法通則關(guān)于訴訟時效效力的規(guī)定采何種立法例？對此有以下幾種觀點(diǎn)：
? 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，時效屆滿，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，其起訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利則不消滅。
? 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效完成后的法律后果是：權(quán)利人勝訴權(quán)消滅，義務(wù)人自愿履行。
? 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)或?qū)嶓w意義上的訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利變?yōu)樽匀粰?quán)利。
? 就目前的研究現(xiàn)狀考察，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)已成為我國民法學(xué)界的通說。但是，有疑問的問題是，勝訴權(quán)就其性質(zhì)言之，是屬于實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利？對此鮮有學(xué)者論及。我們認(rèn)為，將勝訴權(quán)歸屬于程序權(quán)利的范疇較為妥當(dāng)。
? 首先，就民事權(quán)利的劃分來看，盡管理論界對民事權(quán)利的分類分歧意見極大，但就筆者陋見，任何一種分類法都沒有將勝訴權(quán)規(guī)定為一種民事實(shí)體權(quán)利，因此，將勝訴權(quán)歸類于民事權(quán)利，在民事權(quán)利體系上存有障礙，而且就其性質(zhì)而言，其與任何一種民事實(shí)體權(quán)利均不具有相類似性，也無法將其歸類于某一種民事權(quán)利中。退一步講，如果認(rèn)為勝訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利，那么，無法解釋這一問題：當(dāng)事人的訴訟請求超過時效后，當(dāng)事人喪失勝訴權(quán)，同時當(dāng)事人間的實(shí)體權(quán)利還存在。
? 其次，何謂勝訴權(quán)，目前沒有明確的概念，概念不準(zhǔn)則法域不清，但在民事實(shí)體權(quán)利和民事程序權(quán)利以外不會存在第三類的權(quán)利即勝訴權(quán)。
? 最后，從民法通則的規(guī)定看，勝訴權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于程序權(quán)利。民法通則第138條規(guī)定：超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。由此可見，超過訴訟時效，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利仍然存在，只是該權(quán)利不再由法院判決強(qiáng)制執(zhí)行而轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀粋４艘粭l款的規(guī)定排除了我國立法對訴訟時效的效力采實(shí)體權(quán)消滅主義的可能。此外，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效，……”。請求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利，就其性質(zhì)言之，應(yīng)指程序權(quán)利，在此，我們有必要對程序權(quán)利的有關(guān)問題加以探討。
? 所謂程序權(quán)利，又稱訴權(quán)，按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，訴權(quán)是指基于民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭議，國民請求法院行使審判權(quán)保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利。這一概念內(nèi)涵著兩重涵義：訴權(quán)的程序涵義和訴權(quán)的實(shí)體涵義。訴權(quán)的程序涵義即在程序上向法院請求行使審判權(quán)。這種意義上的訴權(quán)的行使旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權(quán)。從程序意義上說，訴權(quán)的行使實(shí)際上是提起程序意義上的訴，而程序意義上的訴是以提起訴訟（行使起訴權(quán)或反訴權(quán)）的行使而其提起的。如果程序意義上的訴不以起訴或反訴的形式提起，訴訟程序也就無法啟動。但是，訴權(quán)程序意義上的涵義只不過是訴權(quán)實(shí)體意義上的涵義的實(shí)現(xiàn)方式和途徑。訴權(quán)實(shí)體涵義的實(shí)現(xiàn)才是訴權(quán)程序程序涵義的目的和意義。所謂訴權(quán)的實(shí)體涵義即指保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求，實(shí)際上是實(shí)體意義上的訴，構(gòu)成了法院審判的對象和范圍。在給付之訴中，訴權(quán)的實(shí)體涵義是要求對方當(dāng)事人履行給付義務(wù)的一種權(quán)利主張，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效，……”。請求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利就是指實(shí)體涵義的訴權(quán)，勝訴權(quán)的概念就是在這一意義上形成的，實(shí)際上就是指當(dāng)事人的請求得到法院主持的權(quán)利。行使起訴權(quán)，相應(yīng)地就存在勝訴的可能，就享有勝訴權(quán)。綜上所見，我國民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，系采納訴權(quán)消滅主義。
? 既然訴訟時效的效力有三種立法例，那么，法院可否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效與不同的立法例是否有關(guān)？對此，學(xué)者間存有分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，采訴訟時效實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義立法例的國家，均不允許法院不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效。我們認(rèn)為，訴訟時效效力采何種立法例與法院能否主動援用訴訟時效制度并無直接關(guān)系。事實(shí)上，采實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義的國家，有的規(guī)定法院不得主動援用訴訟時效制度，例如，日本民法典第145條規(guī)定：除非當(dāng)事人援用時效，法院不得根據(jù)時效進(jìn)行裁判。但是，采取訴權(quán)消滅主義的國家也有作出此類規(guī)定的，以法國為例，法國民法典第223條規(guī)定：法官不得自動援用時效的方法。相反，德國雖然采取了抗辯權(quán)發(fā)生主義，但其法律并沒有規(guī)定法官不得主動援用訴訟時效制度，至于法官是否可以向債務(wù)人告知有訴訟時效利益，德國學(xué)者也存有不同的看法，有的持反對態(tài)度，認(rèn)為法官的告知會使法官有涉偏頗。從歷史淵源上看，訴訟時效制度起源于羅馬法，羅馬法有一項(xiàng)重要原則，即時效只能由當(dāng)事人主張，而不能由法庭主動援用。究其原因，可能考慮到訴訟時效制度作為民法的一項(xiàng)制度，是維護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)利益的，當(dāng)事人對自己的私權(quán)利有在法律許可的范圍內(nèi)自由處分的權(quán)利，法庭無權(quán)依職權(quán)干涉。在這個意義上講，禁止法官主動援用訴訟時效制度體現(xiàn)了私法意示自治的原則，羅馬法以后的資本主義國家民法均繼承了這一羅馬法原則，禁止法官主動適用訴訟時效。但是，在社會主義國家則正相反，社會主義國家的民法基本都拋棄了羅馬法的這一基本原則，賦予法官依職權(quán)主動援用訴訟時效制度的權(quán)力，例如，1964年的蘇俄民法典第64條規(guī)定：不論雙方當(dāng)事人申請與否，法院均應(yīng)適用訴訟時效。在我國，民法通則對此問題未作明確規(guī)定，我國多數(shù)學(xué)者根據(jù)對民法通則第135條和第137條的解釋，認(rèn)為，“無論當(dāng)事人是否了解時效的規(guī)定或是否提出時效抗辯，司法機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)主動調(diào)查訴訟時效問題，如果原告的請求或權(quán)利適用訴訟時效，且時效期間屆滿，又沒有應(yīng)予保護(hù)或延長時效期間的特殊情況，就應(yīng)當(dāng)判決對其權(quán)利不予保護(hù)。這樣可以把當(dāng)事人的意志和司法機(jī)關(guān)的職能及主動性結(jié)合起來從而可以保障各種當(dāng)事人在適用法律上的平等?！本兔穹ㄍ▌t施行以來的審判實(shí)踐看，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)援用訴訟時效制度似乎已成為慣例，最高法院的有關(guān)司法解釋，雖然未明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動援用訴訟時效，但對法官依職權(quán)主動援用應(yīng)當(dāng)說持支持態(tài)度。最高法院司法解釋《關(guān)于當(dāng)事人的訴訟請求超過訴訟時效人民法院不再予以保護(hù)的復(fù)函》（〔1991〕民他字第62號）稱：陳安國于1976年4月借用王華珠的平房兩間。不久，經(jīng)親屬說合，除按該房房價交給王華珠560元，王將房屋保持證、國有土地使用證和土地使用納稅卡交給陳安國。陳安國于1979年7月23日經(jīng)中人說合，以原房價將該房賣給閻貴子。閻長期使用該房，并多次進(jìn)行維修。王華珠知道上述情況，長期未主張權(quán)利。1990年11月2日，王華珠以陳安國與閻貴子的買賣關(guān)系非法，該房產(chǎn)權(quán)屬其所有為由，向法院起訴請求保護(hù)其民事權(quán)利。王起訴時，已經(jīng)超過訴訟時效。因此，依照《中華人民共和國民法通則》第135條、第137條關(guān)于訴訟時效期間及超過訴訟時效不予保護(hù)的規(guī)定，本案應(yīng)予再審，撤銷原一、二審判決，駁回王華珠的訴訟請求。在這一司法解釋所涉及的案件中，當(dāng)事人雙方均未提及訴訟時效，司法解釋認(rèn)定當(dāng)事人的訴訟請求已過訴訟時效，這一事實(shí)只能是法官主動援用訴訟時效的結(jié)果。
? 綜上分析可見，法官能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國立法有的允許法官主動援用訴訟時效，有的禁止法官主動援用訴訟時效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個立法選擇問題。在我國民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動援用訴訟時效，司法解釋對此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
? 與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國家的民法典中對這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時效抗辯，則請求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，對此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時效利益，由其決定是否主張。
四、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時效并獲得時效利益？
? 本案中，一審期間，被告并沒有主張?jiān)娴脑V訟請求已經(jīng)超過了訴訟時效，法院也未依職權(quán)審查訴訟時效，判決后，被告將原告的訴訟請求已超過訴訟時效作為上訴理由提出上訴。就當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時效并獲得時效利益？審判實(shí)踐中有不同的看法。有的同志認(rèn)為，當(dāng)事人就對方訴訟請求已超過訴訟時效的主張，只能在一審期間提起，一審未提起，視為放棄訴訟時效利益，既使當(dāng)事人在二審中提出訴訟時效問題，法院也不應(yīng)支持。二審法院更不能主動審查訴訟時效。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)：首先，是否主張對方的訴訟請求已超過訴訟時效，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，目前，法律并沒有對當(dāng)事人這一權(quán)利的行使作出審級上的限制，因此，當(dāng)事人在二審中主張?jiān)V訟時效利益，并不違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。或許有的同志認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人在上訴審中主張?jiān)V訟時效利益，會鼓勵當(dāng)事人一審中故意不主張?jiān)V訟時效利益，專門到二審主張，助長當(dāng)事人不誠實(shí)訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。我們認(rèn)為，這種主張有一定的道理，但預(yù)防當(dāng)事人追求審級利益，只能靠完善法律來實(shí)現(xiàn)，不能靠剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)，既然現(xiàn)行法律未對當(dāng)事人主張?jiān)V訟時效的審級利益作出禁止性規(guī)定，則表明當(dāng)事人追求這種程序利益是正當(dāng)?shù)?，其行為不?yīng)受到法律的制裁。在目前的法律框架下，法官如果主動援用訴訟時效，會杜絕這種現(xiàn)象的存在。其次，就民事訴訟法關(guān)于上訴審審理范圍的規(guī)定看，當(dāng)事人以一審中未主張、法院也未審查的訴訟時效作為上訴請求符合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)民事訴訟法第１５１條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。由此可見，上訴案件的審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和一審裁判中適用的法律為限，超出這一范圍的，原則上不予審理。而且，被上訴人在答辯中要求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，第二審法院可以不予審查。但是，民事訴訟法的這一規(guī)定，并非意味著第二審法院絕對要受當(dāng)事人上訴范圍的限制，這樣的理解顯然有違“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。應(yīng)當(dāng)明確，此處所謂上訴請求的有關(guān)事實(shí)，既包括當(dāng)事人在一審中曾經(jīng)提出，且經(jīng)一審人民法院裁判認(rèn)定后當(dāng)事人仍有異議的事實(shí)，也包括當(dāng)事人在上訴請求中才提出的新事實(shí)。眾所周知，訴訟時效是一定的事實(shí)狀態(tài)，繼續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)，[xx]訴訟時效作為一種法律事實(shí)，是一種客觀存在，因此，當(dāng)事人以訴訟時效作為新事實(shí)提出上訴，并不違反民事訴訟法的規(guī)定。
? 既然訴訟時效是一種法律事實(shí)，而且當(dāng)事人又可以將其作為一種新事實(shí)在二審中提出，那么，一旦人民法院經(jīng)審理查明這種新事實(shí)成立，案件如何處理。根據(jù)民事訴訟法第１５３條第１款的規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。所謂認(rèn)定事實(shí)錯誤，是指原判決對案件事實(shí)作出了與實(shí)際情況截然相反的認(rèn)定；所謂認(rèn)定事實(shí)不清，則指原判決對案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清，與事實(shí)情況出入較大。由于本案一審中當(dāng)事人并沒有提交證據(jù)證明訴訟時效問題，因此，不存在原判決對案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清、與事實(shí)情況出入較大的問題。本案一審判決并沒有審查訴訟時效，并據(jù)此作出了與實(shí)際情況相反的認(rèn)定，因此，本案應(yīng)屬于一審認(rèn)定事實(shí)錯誤的情形，二審法院應(yīng)予發(fā)回重審或查明事實(shí)后改判。這也充分說明，在允許當(dāng)事人在二審中提出新事實(shí)的現(xiàn)行法規(guī)定的情況下，如果法院不主動審查訴訟時效問題，而是采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人不提出法院則不主動援用訴訟時效，極有可能導(dǎo)致一、二審法院裁判結(jié)果截然相反的情況出現(xiàn)。特別是我國的許多當(dāng)事人并不了解訴訟時效制度，其在一審中往往未提及訴訟時效，而到二審中提及，這會造成法院工作的被動。
五、法院對超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？
? 對某一個具體案件，是裁定駁回起訴，還是判決駁回訴訟請求，是一個在審判工作中難以區(qū)分的問題，一般說來，如果當(dāng)事人的起訴不符合起訴的條件，則裁定駁回起訴；如果當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不成立，則判決駁回訴訟請求。那么，超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？實(shí)踐中存有爭議。從前引最高法院的司法解釋來看，對超過訴訟時效的案件，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。該司法解釋在法官中產(chǎn)生了較大的影響，絕大多數(shù)超過訴訟時效的案件，法官都是以判決駁回訴訟請求而結(jié)案。我們認(rèn)為，這一做法值得商榷。前文談及，我國民法通則關(guān)于訴訟時效效力立法是采取訴權(quán)消滅主義，即訴訟請求超過訴訟時效，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并不喪失，喪失的僅是通過起訴請求法院予以保護(hù)的權(quán)利即勝訴權(quán)。勝訴權(quán)作為一種程序性的權(quán)利，對其作出法律上的評判，實(shí)際上是解決程序法上的問題，并不是解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利紛爭，因此，應(yīng)當(dāng)用裁定駁回其起訴，而不是判決駁回其訴訟請求。
六、對當(dāng)事人不主動適用訴訟時效問題解決的立法思考
? 法官能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國立法有的允許法官主動援用訴訟時效，有的禁止法官主動援用訴訟時效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個立法選擇問題。在我國民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動援用訴訟時效，司法解釋對此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
?與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國家的民法典中對這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時效抗辯，則請求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，對此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時效利益，由其決定是否主張。
（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)）
馬強(qiáng)（北京市高級人民法院法官）
一、據(jù)以研究的審判案例
? 原告（被上訴人）：達(dá)利裝飾有限公司（下稱裝飾公司）。
? 被告（上訴人）：李軍，保理公司經(jīng)理。
? 案由：買賣合同欠款糾紛
【案情】
? 李軍原系東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司的司機(jī)，1999年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司裝修，分期分批從裝飾公司購入裝修材料，裝修完畢后一次結(jié)清貨款，李軍負(fù)責(zé)運(yùn)送。至1999年10月，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司共從裝飾公司購買建材9次，1999年12月，裝飾公司派會計(jì)到東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司結(jié)帳，經(jīng)核帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司認(rèn)可其中8筆建材款并付帳，對其中一筆，即1999年9月3日購買的價值4590元的建材，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司稱從未收到這批建材，拒絕支付。裝飾公司遂于1999年12月9日向李軍求償，李軍則稱該批建材已交給東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，運(yùn)送建材系職務(wù)行為，與自己無關(guān)，拒絕支付建材款。2000年2月，李軍離開東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，自己出資組建了保理公司并擔(dān)任經(jīng)理。2003年，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司因未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，裝飾公司知道這一情況后，于2003年2月向法院起訴，請求法院判令被告李軍支付拖欠的貨款4590元及銀行利息。被告李軍答辯稱，該筆建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司用于裝修，與自己無關(guān)，不同意原告的訴訟請求，但李軍未能舉證證明這一事實(shí)。
【審判】
? 受訴法院經(jīng)審理認(rèn)為，1999年9月3日，李軍從裝飾公司提走價值4590元的建材，貨款至今未付，經(jīng)裝飾公司與東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司對帳，東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司未收到這批建材，該建材已被李軍私自提走，李軍不能舉證證明該批建材已交付東達(dá)經(jīng)貿(mào)公司，其應(yīng)當(dāng)償付欠款。據(jù)此受訴法院判決被告李軍在判決生效后10日內(nèi)支付裝飾公司欠款4590元。
? 一審判決后，李軍不服，以“該筆欠款發(fā)生在1999年，原告已在1999年12月知道欠款事由，此后在長達(dá)3年的時間內(nèi)從未向自己主張過權(quán)利、其請求已超過訴訟時效”為由，提起上訴，請求二審法院改判。
? 二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被上訴人裝飾公司的訴訟請求已超過訴訟時效，一審法院在案件審理中未審查被上訴人的訴訟請求是否超過訴訟時效，判令上訴人償付欠款于法無據(jù)。據(jù)此，二審法院判決駁回被上訴人的訴訟請求。
二、問題的提出
? 本案一、二審判決結(jié)果截然不同，一審中，當(dāng)事人雙方均未提及所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)已超過訴訟時效問題，一審法院也未主動審查訴爭債權(quán)債務(wù)的訴訟時效，據(jù)此判決被告償付欠款；判決后，原審被告以原告訴訟請求已超過訴訟時效為上訴理由提起上訴，二審法院在認(rèn)定原告的訴訟請求已超過訴訟時效的基礎(chǔ)上判決駁回原審原告的訴訟請求。由此引發(fā)的法律問題是：1、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效？2、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中提出訴訟時效問題并獲得時效利益？3、法院對超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？以上諸問題是近年來審判實(shí)踐中反映比較突出的問題，理論界和實(shí)務(wù)界對此問題的理解也殊不一致，對此類問題的探討，有助于我們對訴訟時效制度的理解。
三、法院能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效？
? 這一問題在審判實(shí)踐中具有普遍性，由于民法通則對此問題未作規(guī)定，理論界對這一問題也缺乏研究，致使實(shí)務(wù)界對此問題看法不一。我們認(rèn)為，這一問題的解決，離不開對訴訟時效效力的把握與理解。有鑒于此，在對這一問題進(jìn)行探討以前，我們先考察訴訟時效的效力問題
? 關(guān)于訴訟時效的效力，因各國民法的規(guī)定而有差異，歸納起來，各國民法關(guān)于訴訟時效效力的規(guī)定，有三種立法例：
（一）實(shí)體權(quán)消滅主義
? 這種立法例將訴訟時效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)，此種立法例系采納了德國學(xué)者溫特夏德的主張。屬于這種立法例的國家主要是日本，[i]例如，日本民法典第167條規(guī)定：債權(quán)因10年間不行使而消滅；債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)因20年間不行使而消滅。[ii]此種立法主義，建立于公益保護(hù)的立法理論之上，即規(guī)定訴訟時效旨在維護(hù)社會秩序的安定。
（二）抗辯權(quán)發(fā)生主義
? 這種立法例系采納德國學(xué)者歐特曼的主張，歐特曼認(rèn)為，時效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效。這種立法例的代表是德國和我國的臺灣以及蘇俄1964年民法典。德國民法典第222條規(guī)定：消滅時效完成后，債務(wù)人取得拒絕給付的權(quán)利。我國臺灣民法的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時效在起訴前過期，是拒絕應(yīng)訴的理由。此種立法主義建立在保護(hù)私益的理論之上，即其理論基礎(chǔ)在于，既然債權(quán)人長期怠于行使權(quán)利，就應(yīng)推定其不愿再享有權(quán)利，因而債務(wù)人可拒絕履行債務(wù)，但不愿拒絕履行的也不禁止。
（三）訴權(quán)消滅主義
? 這種立法例采納德國學(xué)者薩維尼的主張。薩維尼認(rèn)為，訴訟時效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)歸于消滅，此為羅馬法消滅時效的本旨。時效屆滿后的權(quán)利因訴權(quán)消滅而不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂自然債。此種立法例，以法國民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典為代表。例如，法國民法典第2262條規(guī)定：一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權(quán)，逾法律規(guī)定的期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時效完成的請求權(quán)，不能在法院強(qiáng)制執(zhí)行。此種立法主義，既保護(hù)公益，又維護(hù)私益，是折衷了實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義。
? 值得探討的問題是，我國民法通則關(guān)于訴訟時效效力的規(guī)定采何種立法例？對此有以下幾種觀點(diǎn)：
? 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，時效屆滿，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，其起訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利則不消滅。
? 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效完成后的法律后果是：權(quán)利人勝訴權(quán)消滅，義務(wù)人自愿履行。
? 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)或?qū)嶓w意義上的訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利變?yōu)樽匀粰?quán)利。
? 就目前的研究現(xiàn)狀考察，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)已成為我國民法學(xué)界的通說。但是，有疑問的問題是，勝訴權(quán)就其性質(zhì)言之，是屬于實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利？對此鮮有學(xué)者論及。我們認(rèn)為，將勝訴權(quán)歸屬于程序權(quán)利的范疇較為妥當(dāng)。
? 首先，就民事權(quán)利的劃分來看，盡管理論界對民事權(quán)利的分類分歧意見極大，但就筆者陋見，任何一種分類法都沒有將勝訴權(quán)規(guī)定為一種民事實(shí)體權(quán)利，因此，將勝訴權(quán)歸類于民事權(quán)利，在民事權(quán)利體系上存有障礙，而且就其性質(zhì)而言，其與任何一種民事實(shí)體權(quán)利均不具有相類似性，也無法將其歸類于某一種民事權(quán)利中。退一步講，如果認(rèn)為勝訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利，那么，無法解釋這一問題：當(dāng)事人的訴訟請求超過時效后，當(dāng)事人喪失勝訴權(quán)，同時當(dāng)事人間的實(shí)體權(quán)利還存在。
? 其次，何謂勝訴權(quán)，目前沒有明確的概念，概念不準(zhǔn)則法域不清，但在民事實(shí)體權(quán)利和民事程序權(quán)利以外不會存在第三類的權(quán)利即勝訴權(quán)。
? 最后，從民法通則的規(guī)定看，勝訴權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于程序權(quán)利。民法通則第138條規(guī)定：超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。由此可見，超過訴訟時效，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利仍然存在，只是該權(quán)利不再由法院判決強(qiáng)制執(zhí)行而轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀粋４艘粭l款的規(guī)定排除了我國立法對訴訟時效的效力采實(shí)體權(quán)消滅主義的可能。此外，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效，……”。請求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利，就其性質(zhì)言之，應(yīng)指程序權(quán)利，在此，我們有必要對程序權(quán)利的有關(guān)問題加以探討。
? 所謂程序權(quán)利，又稱訴權(quán)，按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，訴權(quán)是指基于民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭議，國民請求法院行使審判權(quán)保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利。這一概念內(nèi)涵著兩重涵義：訴權(quán)的程序涵義和訴權(quán)的實(shí)體涵義。訴權(quán)的程序涵義即在程序上向法院請求行使審判權(quán)。這種意義上的訴權(quán)的行使旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權(quán)。從程序意義上說，訴權(quán)的行使實(shí)際上是提起程序意義上的訴，而程序意義上的訴是以提起訴訟（行使起訴權(quán)或反訴權(quán)）的行使而其提起的。如果程序意義上的訴不以起訴或反訴的形式提起，訴訟程序也就無法啟動。但是，訴權(quán)程序意義上的涵義只不過是訴權(quán)實(shí)體意義上的涵義的實(shí)現(xiàn)方式和途徑。訴權(quán)實(shí)體涵義的實(shí)現(xiàn)才是訴權(quán)程序程序涵義的目的和意義。所謂訴權(quán)的實(shí)體涵義即指保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求，實(shí)際上是實(shí)體意義上的訴，構(gòu)成了法院審判的對象和范圍。在給付之訴中，訴權(quán)的實(shí)體涵義是要求對方當(dāng)事人履行給付義務(wù)的一種權(quán)利主張，民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效，……”。請求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利就是指實(shí)體涵義的訴權(quán)，勝訴權(quán)的概念就是在這一意義上形成的，實(shí)際上就是指當(dāng)事人的請求得到法院主持的權(quán)利。行使起訴權(quán)，相應(yīng)地就存在勝訴的可能，就享有勝訴權(quán)。綜上所見，我國民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，系采納訴權(quán)消滅主義。
? 既然訴訟時效的效力有三種立法例，那么，法院可否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效與不同的立法例是否有關(guān)？對此，學(xué)者間存有分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，采訴訟時效實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義立法例的國家，均不允許法院不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效。我們認(rèn)為，訴訟時效效力采何種立法例與法院能否主動援用訴訟時效制度并無直接關(guān)系。事實(shí)上，采實(shí)體權(quán)利消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義的國家，有的規(guī)定法院不得主動援用訴訟時效制度，例如，日本民法典第145條規(guī)定：除非當(dāng)事人援用時效，法院不得根據(jù)時效進(jìn)行裁判。但是，采取訴權(quán)消滅主義的國家也有作出此類規(guī)定的，以法國為例，法國民法典第223條規(guī)定：法官不得自動援用時效的方法。相反，德國雖然采取了抗辯權(quán)發(fā)生主義，但其法律并沒有規(guī)定法官不得主動援用訴訟時效制度，至于法官是否可以向債務(wù)人告知有訴訟時效利益，德國學(xué)者也存有不同的看法，有的持反對態(tài)度，認(rèn)為法官的告知會使法官有涉偏頗。從歷史淵源上看，訴訟時效制度起源于羅馬法，羅馬法有一項(xiàng)重要原則，即時效只能由當(dāng)事人主張，而不能由法庭主動援用。究其原因，可能考慮到訴訟時效制度作為民法的一項(xiàng)制度，是維護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)利益的，當(dāng)事人對自己的私權(quán)利有在法律許可的范圍內(nèi)自由處分的權(quán)利，法庭無權(quán)依職權(quán)干涉。在這個意義上講，禁止法官主動援用訴訟時效制度體現(xiàn)了私法意示自治的原則，羅馬法以后的資本主義國家民法均繼承了這一羅馬法原則，禁止法官主動適用訴訟時效。但是，在社會主義國家則正相反，社會主義國家的民法基本都拋棄了羅馬法的這一基本原則，賦予法官依職權(quán)主動援用訴訟時效制度的權(quán)力，例如，1964年的蘇俄民法典第64條規(guī)定：不論雙方當(dāng)事人申請與否，法院均應(yīng)適用訴訟時效。在我國，民法通則對此問題未作明確規(guī)定，我國多數(shù)學(xué)者根據(jù)對民法通則第135條和第137條的解釋，認(rèn)為，“無論當(dāng)事人是否了解時效的規(guī)定或是否提出時效抗辯，司法機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)主動調(diào)查訴訟時效問題，如果原告的請求或權(quán)利適用訴訟時效，且時效期間屆滿，又沒有應(yīng)予保護(hù)或延長時效期間的特殊情況，就應(yīng)當(dāng)判決對其權(quán)利不予保護(hù)。這樣可以把當(dāng)事人的意志和司法機(jī)關(guān)的職能及主動性結(jié)合起來從而可以保障各種當(dāng)事人在適用法律上的平等?！本兔穹ㄍ▌t施行以來的審判實(shí)踐看，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)援用訴訟時效制度似乎已成為慣例，最高法院的有關(guān)司法解釋，雖然未明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動援用訴訟時效，但對法官依職權(quán)主動援用應(yīng)當(dāng)說持支持態(tài)度。最高法院司法解釋《關(guān)于當(dāng)事人的訴訟請求超過訴訟時效人民法院不再予以保護(hù)的復(fù)函》（〔1991〕民他字第62號）稱：陳安國于1976年4月借用王華珠的平房兩間。不久，經(jīng)親屬說合，除按該房房價交給王華珠560元，王將房屋保持證、國有土地使用證和土地使用納稅卡交給陳安國。陳安國于1979年7月23日經(jīng)中人說合，以原房價將該房賣給閻貴子。閻長期使用該房，并多次進(jìn)行維修。王華珠知道上述情況，長期未主張權(quán)利。1990年11月2日，王華珠以陳安國與閻貴子的買賣關(guān)系非法，該房產(chǎn)權(quán)屬其所有為由，向法院起訴請求保護(hù)其民事權(quán)利。王起訴時，已經(jīng)超過訴訟時效。因此，依照《中華人民共和國民法通則》第135條、第137條關(guān)于訴訟時效期間及超過訴訟時效不予保護(hù)的規(guī)定，本案應(yīng)予再審，撤銷原一、二審判決，駁回王華珠的訴訟請求。在這一司法解釋所涉及的案件中，當(dāng)事人雙方均未提及訴訟時效，司法解釋認(rèn)定當(dāng)事人的訴訟請求已過訴訟時效，這一事實(shí)只能是法官主動援用訴訟時效的結(jié)果。
? 綜上分析可見，法官能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國立法有的允許法官主動援用訴訟時效，有的禁止法官主動援用訴訟時效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個立法選擇問題。在我國民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動援用訴訟時效，司法解釋對此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
? 與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國家的民法典中對這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時效抗辯，則請求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，對此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時效利益，由其決定是否主張。
四、當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時效并獲得時效利益？
? 本案中，一審期間，被告并沒有主張?jiān)娴脑V訟請求已經(jīng)超過了訴訟時效，法院也未依職權(quán)審查訴訟時效，判決后，被告將原告的訴訟請求已超過訴訟時效作為上訴理由提出上訴。就當(dāng)事人能否在法院審理的任何程序中主張?jiān)V訟時效并獲得時效利益？審判實(shí)踐中有不同的看法。有的同志認(rèn)為，當(dāng)事人就對方訴訟請求已超過訴訟時效的主張，只能在一審期間提起，一審未提起，視為放棄訴訟時效利益，既使當(dāng)事人在二審中提出訴訟時效問題，法院也不應(yīng)支持。二審法院更不能主動審查訴訟時效。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)：首先，是否主張對方的訴訟請求已超過訴訟時效，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，目前，法律并沒有對當(dāng)事人這一權(quán)利的行使作出審級上的限制，因此，當(dāng)事人在二審中主張?jiān)V訟時效利益，并不違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。或許有的同志認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人在上訴審中主張?jiān)V訟時效利益，會鼓勵當(dāng)事人一審中故意不主張?jiān)V訟時效利益，專門到二審主張，助長當(dāng)事人不誠實(shí)訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。我們認(rèn)為，這種主張有一定的道理，但預(yù)防當(dāng)事人追求審級利益，只能靠完善法律來實(shí)現(xiàn)，不能靠剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)，既然現(xiàn)行法律未對當(dāng)事人主張?jiān)V訟時效的審級利益作出禁止性規(guī)定，則表明當(dāng)事人追求這種程序利益是正當(dāng)?shù)?，其行為不?yīng)受到法律的制裁。在目前的法律框架下，法官如果主動援用訴訟時效，會杜絕這種現(xiàn)象的存在。其次，就民事訴訟法關(guān)于上訴審審理范圍的規(guī)定看，當(dāng)事人以一審中未主張、法院也未審查的訴訟時效作為上訴請求符合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)民事訴訟法第１５１條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。由此可見，上訴案件的審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和一審裁判中適用的法律為限，超出這一范圍的，原則上不予審理。而且，被上訴人在答辯中要求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，第二審法院可以不予審查。但是，民事訴訟法的這一規(guī)定，并非意味著第二審法院絕對要受當(dāng)事人上訴范圍的限制，這樣的理解顯然有違“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。應(yīng)當(dāng)明確，此處所謂上訴請求的有關(guān)事實(shí)，既包括當(dāng)事人在一審中曾經(jīng)提出，且經(jīng)一審人民法院裁判認(rèn)定后當(dāng)事人仍有異議的事實(shí)，也包括當(dāng)事人在上訴請求中才提出的新事實(shí)。眾所周知，訴訟時效是一定的事實(shí)狀態(tài)，繼續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)，[xx]訴訟時效作為一種法律事實(shí)，是一種客觀存在，因此，當(dāng)事人以訴訟時效作為新事實(shí)提出上訴，并不違反民事訴訟法的規(guī)定。
? 既然訴訟時效是一種法律事實(shí)，而且當(dāng)事人又可以將其作為一種新事實(shí)在二審中提出，那么，一旦人民法院經(jīng)審理查明這種新事實(shí)成立，案件如何處理。根據(jù)民事訴訟法第１５３條第１款的規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。所謂認(rèn)定事實(shí)錯誤，是指原判決對案件事實(shí)作出了與實(shí)際情況截然相反的認(rèn)定；所謂認(rèn)定事實(shí)不清，則指原判決對案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清，與事實(shí)情況出入較大。由于本案一審中當(dāng)事人并沒有提交證據(jù)證明訴訟時效問題，因此，不存在原判決對案件事實(shí)的認(rèn)定缺乏充足、可靠的證據(jù)，所得結(jié)論含混不清、與事實(shí)情況出入較大的問題。本案一審判決并沒有審查訴訟時效，并據(jù)此作出了與實(shí)際情況相反的認(rèn)定，因此，本案應(yīng)屬于一審認(rèn)定事實(shí)錯誤的情形，二審法院應(yīng)予發(fā)回重審或查明事實(shí)后改判。這也充分說明，在允許當(dāng)事人在二審中提出新事實(shí)的現(xiàn)行法規(guī)定的情況下，如果法院不主動審查訴訟時效問題，而是采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人不提出法院則不主動援用訴訟時效，極有可能導(dǎo)致一、二審法院裁判結(jié)果截然相反的情況出現(xiàn)。特別是我國的許多當(dāng)事人并不了解訴訟時效制度，其在一審中往往未提及訴訟時效，而到二審中提及，這會造成法院工作的被動。
五、法院對超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？
? 對某一個具體案件，是裁定駁回起訴，還是判決駁回訴訟請求，是一個在審判工作中難以區(qū)分的問題，一般說來，如果當(dāng)事人的起訴不符合起訴的條件，則裁定駁回起訴；如果當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不成立，則判決駁回訴訟請求。那么，超過訴訟時效的案件，是判決駁回訴訟請求，還是裁定駁回起訴？實(shí)踐中存有爭議。從前引最高法院的司法解釋來看，對超過訴訟時效的案件，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。該司法解釋在法官中產(chǎn)生了較大的影響，絕大多數(shù)超過訴訟時效的案件，法官都是以判決駁回訴訟請求而結(jié)案。我們認(rèn)為，這一做法值得商榷。前文談及，我國民法通則關(guān)于訴訟時效效力立法是采取訴權(quán)消滅主義，即訴訟請求超過訴訟時效，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并不喪失，喪失的僅是通過起訴請求法院予以保護(hù)的權(quán)利即勝訴權(quán)。勝訴權(quán)作為一種程序性的權(quán)利，對其作出法律上的評判，實(shí)際上是解決程序法上的問題，并不是解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利紛爭，因此，應(yīng)當(dāng)用裁定駁回其起訴，而不是判決駁回其訴訟請求。
六、對當(dāng)事人不主動適用訴訟時效問題解決的立法思考
? 法官能否不待當(dāng)事人主張而主動適用訴訟時效，現(xiàn)行法律并未明定，審判習(xí)慣上，法官應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，基于不同的法律傳統(tǒng)和文化背景，各國立法有的允許法官主動援用訴訟時效，有的禁止法官主動援用訴訟時效，兩者之間，難分優(yōu)劣，各有利弊，采何種體制，完全是一個立法選擇問題。在我國民法通則未作出選擇的情況下，既然審判習(xí)慣允許法官主動援用訴訟時效，司法解釋對此也持肯定態(tài)度，法官在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)從習(xí)慣和司法解釋。
?與此相關(guān)的問題是，在新制定的民法典中，對這一問題如何規(guī)定？是采取當(dāng)事人主張主義，還是法官職權(quán)主義？許多國家的民法典中對這一問題的規(guī)定，均采當(dāng)事人主張主義，就我國理論界考察，主張實(shí)行當(dāng)事人主張主義者為眾，究其原因，有的認(rèn)為訴訟時效的完成，只是使義務(wù)人取得拒絕履行的抗辯權(quán)。請求權(quán)人仍然可以起訴，如果義務(wù)人主張時效抗辯，其起訴不予保護(hù)，如果義務(wù)人不主張時效抗辯，則請求權(quán)人仍然可以勝訴。據(jù)此，法院無權(quán)也不應(yīng)該直接適用訴訟時效。也有的認(rèn)為，民法所保護(hù)的是私權(quán)利，是否援用訴訟時效，是當(dāng)事人自由處分權(quán)行使的表現(xiàn)，法官不應(yīng)干涉。就實(shí)務(wù)界考察，近年來持當(dāng)事人主義的人有所增多，究其原因，乃是認(rèn)為法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)扮演居中裁判者的角色，為體現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)，法官不應(yīng)主動援用訴訟時效。我們認(rèn)為，對此問題，采用當(dāng)事人主張主義和法官職權(quán)主義均有不妥，法律應(yīng)當(dāng)在此問題上允許法官行使釋明權(quán)，即在案件審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人享有訴訟時效利益，由其決定是否主張。
（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)）