方德成案及非法經(jīng)營罪相關(guān)理論的探討
2014-08-28 00:00:00
(關(guān)于方德成案及非法經(jīng)營罪)
經(jīng)濟(jì)違法行為與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是一種什么樣的關(guān)系？對于經(jīng)濟(jì)違法行為依照怎樣的原則進(jìn)行犯罪化？早在1995年上海刑法學(xué)界有關(guān)刑法干預(yù)度問題的一次理論研討中，就已達(dá)成了刑法應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的意見，但是，這一研究結(jié)論并沒有為刑事立法及刑事司法提供更具實際可操作性的指導(dǎo)意見，此后，我國刑法理論上也沒有出現(xiàn)更為深入的對這一課題的研究成果。為了深化對這一問題的認(rèn)識，華東政法學(xué)院司法研究中心與《民主與法制時報》編輯部，于2004年3月20日在華東政法學(xué)院交誼樓二樓圓桌會議室，聯(lián)合舉行"經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入"理論研討會。來自江蘇、浙江以及上海的司法實務(wù)部門、教學(xué)科研機(jī)構(gòu)、律師界、企業(yè)界和新聞界的專家、學(xué)者共40余人出席了此次研討活動，并就"經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定中貫徹罪刑法定原則的特點"、"空白罪狀的意義與經(jīng)濟(jì)犯罪刑法適用的原則"、"非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與犯罪范圍的依法控制"以及"刑事立法、行政法規(guī)與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一"等議題，展開了熱烈討論。研討會由華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授與《民主與法制時報》總編輯馮慧先生共同主持。
一、刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行為的介入度問題
我國社會目前正處于經(jīng)濟(jì)運作模式的轉(zhuǎn)型時期，違法犯罪的多發(fā)有其深刻的社會原因，并非單純通過刑法打擊就可以得到遏止和解決。就目前的刑事立法而言，我們對我國刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中違法行為的介入水平應(yīng)當(dāng)如何評價？在刑事司法上又應(yīng)當(dāng)采取怎樣對策呢？
上海大學(xué)徐逸仁教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的刑法介入度歸根結(jié)底就是我們整個國家打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的總量如何控制的問題，這應(yīng)當(dāng)由全國人大通過立法來解決；哪些方面應(yīng)當(dāng)介入、介入到什么程度，這主要是立法的問題。當(dāng)然也存在司法方面的問題，但主要還是應(yīng)當(dāng)通過立法來解決，立法控制好了，這個問題就比較容易解決得好。
華東政法學(xué)院薛進(jìn)展教授在綜合分析了刑法與行政法在內(nèi)容上的主要差別后指出，雖然兩類法律同以追求良性的經(jīng)濟(jì)秩序為目標(biāo)，但行政法是管理法，注重行為的程序性，而刑法是犯罪法，應(yīng)當(dāng)更注重于行為的實質(zhì)危害性。但目前我們的刑法出現(xiàn)了一種不良傾向，即過分關(guān)注程序性違法而忽視了行為的實質(zhì)危害性。他認(rèn)為，在行為的程序違反性和實質(zhì)危害性之間往往存在著較大的距離，刑法上不能簡單地對接。就刑法本身的特質(zhì)而言，它也不應(yīng)過多地關(guān)注對程序問題的保護(hù)，否則將使經(jīng)濟(jì)、行政等前提法喪失應(yīng)有的調(diào)整空間；同時，對行為實質(zhì)危害性的忽視，也必然導(dǎo)致刑事立法、司法解釋公眾認(rèn)同感的下降，尤其是對于那些直接無被害人的秩序性違法行為問題，刑法不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)。
復(fù)旦大學(xué)張紹謙教授主張，國家對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中刑法介入的態(tài)度總體上應(yīng)當(dāng)持積極的態(tài)度，但是在介入方式和介入程度上則應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的慎重。因為我國的市場經(jīng)濟(jì)是一種"政府推動型"的市場經(jīng)濟(jì)，民眾的市場規(guī)范意識和整個社會的信用機(jī)制都比較薄弱，需要通過國家立法來推進(jìn)。刑法作為治理國家的重要手段之一，在這一進(jìn)程中不可能消極無為，否則要建立起真正完善的市場經(jīng)濟(jì)體制將是非常困難的。但是，經(jīng)濟(jì)生活在很大程度上屬于私人生活的領(lǐng)域，而刑法是公法，刑法如何介入、在多大程度上介入經(jīng)濟(jì)生活，應(yīng)當(dāng)是非常謹(jǐn)慎的。對那些嚴(yán)重危害社會、用其他法律難以有效處理的行為，有必要作為犯罪來處理；但如果用其他法律手段能夠餼齙模?陀Φ本×坎揮瞇譚ㄈサ髡?Ｒ蛭?譚ǖ墓?雀稍ぃ?炊?嵩諞歡ǔ潭壬舷拗剖諧【?玫淖雜煞⒄埂?
張紹謙教授將經(jīng)濟(jì)犯罪大致地分為近似于自然犯類型的犯罪和法定犯類型的犯罪兩類。所謂近似于自然犯類型的犯罪是指那些違反起碼的商業(yè)道德、具有背信性質(zhì)的犯罪，這類犯罪無需任何行政法規(guī)的規(guī)定就具有社會危害性，如非法占有型、背信型犯罪以及那些能夠造成嚴(yán)重人身傷亡或重大財產(chǎn)損失的犯罪、具有明顯被害人的侵權(quán)型犯罪。對于這類犯罪只要具有一定程度的社會危害，刑法就應(yīng)當(dāng)介入。而法定犯純粹是因為違反國家某一時期特殊的禁止性規(guī)定而構(gòu)成的犯罪。對于這類犯罪應(yīng)當(dāng)在考察其實質(zhì)危害性后謹(jǐn)慎介入，不能因為它違反了某項規(guī)定、達(dá)到一定數(shù)額量就輕易地認(rèn)定為犯罪。
《法學(xué)》雜志社盧勤忠博士認(rèn)為，現(xiàn)行刑法對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的介入并沒有過剩，而是總體上不夠充分的。從金融領(lǐng)域犯罪比較的角度來看，有關(guān)銀行犯罪的罪名在國外多達(dá)20多個，而我國則非常少；再比如基金犯罪、保險犯罪，我國刑法的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身具有一定的規(guī)律，在掌握經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，對某些經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為可以作出適當(dāng)超前的規(guī)定。但他同時也認(rèn)為，在刑事司法上對經(jīng)濟(jì)違法行為的入罪則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。
那么，在司法上到底應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分經(jīng)濟(jì)違法與經(jīng)濟(jì)犯罪呢？徐逸仁教授認(rèn)為，二者之間本身存在一定的模糊界域，要想決然地分開是非常困難的。雖然理論上存在量的差異論、質(zhì)的差異論以及質(zhì)量差異論等觀點，但這些理論的實際指導(dǎo)作用并不明顯。
浙江省人民檢察院研究室主任黃生林坦言當(dāng)前司法實踐以及刑法理論中對于刑事犯罪和民事糾紛、行政違法之間的界限并不明確。他近來一直在思考從經(jīng)濟(jì)違法到經(jīng)濟(jì)犯罪是不是僅僅是一個量變到質(zhì)變的發(fā)展問題，是不是有的違法行為就僅僅只能是違法而不可能演化為經(jīng)濟(jì)犯罪？比如購銷合同中甲乙雙方約定了產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但在履約過程中，供貨方在產(chǎn)品中摻雜使假，導(dǎo)致購貨方以此為原料生產(chǎn)其他產(chǎn)品時多用了該種原料，造成數(shù)額巨大的經(jīng)濟(jì)損失。這種行為表面上來看也符合刑法的有關(guān)規(guī)定，但是否需要認(rèn)定為犯罪呢？如果認(rèn)定為犯罪，那我們還要合同干什么？他認(rèn)為，在向不特定對象銷售產(chǎn)品的過程中摻雜摻假的行為就應(yīng)當(dāng)另行對待了，可以考慮認(rèn)定為犯罪；而對于特定對象的此種銷售行為，則可以按照合同法的規(guī)定來處理。因此，黃生林主任認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)違法到經(jīng)濟(jì)犯罪不單單是一個量的問題，有些違法行為即使造成損失數(shù)額再大，它也不可能突破違法的質(zhì)而上升為經(jīng)濟(jì)犯罪。
華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授認(rèn)為，刑法介入經(jīng)濟(jì)違法行為的程度應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇刂疲灰颂珡V和太深，這在理論上基本已達(dá)成了共識。但"適度"的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？如何才是"適度"的？我們在刑法理論上并沒有為立法和司法提供具有參考價值的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為，是不是可以通過研究提出幾條象罪刑法定派生原則那樣的規(guī)則來？如果理論界一直都停留在這個層面上泛泛而論刑法要適度、要謙抑，并不能很好地結(jié)合刑法內(nèi)在結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制，將"適度論"落實到刑事法治實踐中去，那我們的理論將是空洞的、不具有說服力的。刑事立法和司法需要理論的支撐，刑法理論也需要與刑事法治實踐相結(jié)合。
二、經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定中貫徹罪刑法定原則的特點
經(jīng)濟(jì)犯罪是一種法定犯、行政犯，與自然犯在犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定、罪狀設(shè)置上確實有一些不同，這就導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪在貫徹罪刑法定原則方面具有自身的特色。
上海社會科學(xué)院肖中華研究員認(rèn)為，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，首先應(yīng)當(dāng)改變經(jīng)濟(jì)犯罪觀?，F(xiàn)在有一種觀念，認(rèn)為某類經(jīng)濟(jì)違法行為危害比較嚴(yán)重，就應(yīng)當(dāng)通過法律特別是刑法手段去消除，通過重刑去遏制這類行為。這種觀念是不正確的，它沒有認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)違法行為發(fā)生的某些必然性。在這種錯誤觀念的指導(dǎo)下，必然會導(dǎo)致司法實踐中入罪的意識比較強(qiáng)，出罪的意識比較淡。體現(xiàn)在刑法解釋技術(shù)上就是形式的解釋論，忽視了犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)容。比如虛開增值稅專用發(fā)票罪，刑法規(guī)定得非常簡單，簡單列舉了虛開的幾種情形，在《增值稅專用發(fā)票管理條例》中把各種各樣的"虛開"、"代為實開"等等都規(guī)定為違法，甚至有依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。如果我們不注重從實質(zhì)上去解釋犯罪構(gòu)成，在司法實踐中就可能把某些實際上沒有偷稅目的或者根本不可能使國家稅款遭受損失的單純違反行政法規(guī)的虛開行為認(rèn)定為犯罪，這實際上是一種形式的解釋論。罪刑法定原則要求嚴(yán)格依法定罪，但是很多情況下構(gòu)成要件是形式的，它所內(nèi)含的社會危害性并沒有得到正確的闡釋，包括最高人民法院對虛開增值稅專用發(fā)票的司法解釋，都似乎沒有解釋清楚這個問題。
江蘇省人民檢察院研究室主任尹吉也認(rèn)為，罪刑法定原則自1997年在我國刑法中確立以來，人們對罪刑法定的理解也漸趨柔性，注重其相對性。比如瀆職罪規(guī)定犯罪主體必須是國家機(jī)關(guān)工作人員，地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)如果確有玩忽職守行為的，雖然他們并不是嚴(yán)格意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員，但是按照憲法所規(guī)定的黨的執(zhí)政地位以及實際生活中黨在地方的領(lǐng)導(dǎo)、決策地位，也把這些人員列入到了國家機(jī)關(guān)工作人員的范疇，這種做法已為理論界和司法實踐所接受。尹吉主任由此認(rèn)為，具有普適性的原則等也需要與中國的實際國情相結(jié)合，不能以一種單純的理想化的標(biāo)準(zhǔn)來要求我們現(xiàn)實的社會生活。因為我們的目的是要為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步提供法制保障，而不是單純地為了實現(xiàn)某種抽象的理想，不能單純地從刑法的角度或者單純從刑法總則的角度來考慮復(fù)雜的社會問題。
華東政法學(xué)院楊興培教授認(rèn)為，罪刑法定原則雖然已經(jīng)在刑法中確立了下來，但它的真正落實即使從技術(shù)角度而言仍然有很多工作要做。首先在立法模式上，經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)區(qū)別于治安犯罪。刑法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定比較穩(wěn)定的治安犯罪，對于變動性較大的經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)通過附屬刑法的方式來解決。但我國目前仍然采用的是單軌制的立法模式，這必將造成刑法的變動不居，甚至引起一定的沖突和混亂。其次在刑事司法上，對于經(jīng)濟(jì)刑法中的空白罪狀，應(yīng)當(dāng)有一個前置性的違法條款。當(dāng)前對于刑法的有些問題，缺乏前置性的法律來調(diào)整，刑法就直接認(rèn)定為犯罪，這是錯誤的。
上海市人民檢察院研究室主任龔培華認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪首先是一種經(jīng)濟(jì)違法行為，它必然有一個違法性的認(rèn)定問題。自然犯罪違法性的界定標(biāo)準(zhǔn)是一些傳統(tǒng)道德或者習(xí)慣，通常不是很明確，但是這種不明確是不需要法律作出明確的界定的。相反，經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入實際上是一個經(jīng)濟(jì)違法行為犯罪化的問題，應(yīng)當(dāng)基于兩個前提：一是明確的經(jīng)濟(jì)違法性，即有相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)作為違法性的界定標(biāo)準(zhǔn)；二是相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、行政法律對經(jīng)濟(jì)違法行為的違法性程度予以界定，即通常有一個追究刑事責(zé)任的提示性條文。至于以什么罪來追究其刑事責(zé)任，可能在刑法中有相應(yīng)的條款來呼應(yīng)。實踐中，對某些經(jīng)濟(jì)法律中沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的經(jīng)濟(jì)違法行為也予以犯罪化是不正確的。
游偉教授指出，有些學(xué)者提出，刑法介入經(jīng)濟(jì)違法行為應(yīng)當(dāng)以前提法中有追究刑事責(zé)任的原則性規(guī)定為基礎(chǔ)，并將其作為控制刑法介入度的一種方法，其出發(fā)點是值得肯定的，但結(jié)論卻值得研究。因為根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院根本無權(quán)就犯罪和刑事責(zé)任問題作出規(guī)定。如果國務(wù)院嚴(yán)格按照《立法法》行事，它所制訂和發(fā)布的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)和規(guī)章中就應(yīng)該沒有刑事責(zé)任的內(nèi)容了。這是不是意味著將來以此為違法性前提的經(jīng)濟(jì)犯罪行為就不再存在了呢？看來，不加區(qū)分地將前提法中有追究刑事責(zé)任的規(guī)定作為經(jīng)濟(jì)犯罪成立的基礎(chǔ)或者依托的觀點是否正確，仍然有進(jìn)一步探討的必要。他主張對違反法律與違反法規(guī)、規(guī)章兩種不同情況加以區(qū)別對待。
肖中華研究員認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪通常采用空白罪狀，而空白罪狀是一種開放型的犯罪構(gòu)成要件，這就要求法官在適用這些條款時要到相關(guān)的行政法律、經(jīng)濟(jì)法律中去尋找行為特征來確定這些要素。而另一方面，在我國，所謂附屬刑法并不同于國外附屬刑法的概念，它并沒有獨立法定刑的規(guī)定，其本身能否作為刑法的淵源，是值得懷疑的。因此，在我國"罪刑法定"的"法"應(yīng)當(dāng)僅僅指刑法。國家要宣布一種行為為犯罪，只能通過刑法，犯罪的法律特征--刑事違法性，是違反了刑法的規(guī)定而具有的違法性。所以，追究一種經(jīng)濟(jì)違法行為的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以刑法為標(biāo)準(zhǔn)，而不必強(qiáng)調(diào)相應(yīng)前提法中是否規(guī)定了刑事責(zé)任條款。張紹謙教授也認(rèn)為，以行政法律是否規(guī)定刑事責(zé)任條款作為定罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，這種做法本身就是不嚴(yán)肅的。楊興培教授也認(rèn)為，目前我國很多前置性法律中所規(guī)定的刑事責(zé)任條款純粹是一種擺設(shè)，完全是多余的；一些經(jīng)濟(jì)法律、行政法律中隨意規(guī)定"追究刑事責(zé)任"是不嚴(yán)肅的。對于某些較少發(fā)生的行為不應(yīng)當(dāng)用刑法來調(diào)整，將這些行為予以犯罪化，不僅造成立法、司法資源的浪費，而且也會導(dǎo)致刑法在人們心中地位的下降。但盧勤忠博士認(rèn)為，從國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控而言，罪刑法定的法也應(yīng)當(dāng)包含附屬刑法。罪刑法定要求刑法應(yīng)當(dāng)具有明確性，但是對于刑法的明確性不能做絕對的理解。對于某些經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法可以做一些概括性的規(guī)定，因為經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為本身具有一定的模糊性，很難做到絕對的明確。但在司法上對這些概括性條款的"其他"等措詞應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格理解，不能隨意擴(kuò)張。這是罪刑法定原則的要求。
徐逸仁教授也同意追究經(jīng)濟(jì)違法行為的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)法律、行政法律的調(diào)整為前提，首先應(yīng)當(dāng)違反行政法律、經(jīng)濟(jì)法律，只有超過這個范圍，符合刑法的規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。現(xiàn)在的問題是，對于一些可以用行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)來解決的違法行為，刑法過早地介入了。不應(yīng)該拔高來適用刑法，能夠用行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)解決的問題，就不應(yīng)當(dāng)用刑法介入。而現(xiàn)在司法實踐中卻存在這樣的觀念誤區(qū)，刑法過早介入，對國家和個人都是不利的。
三、空白罪狀的意義與經(jīng)濟(jì)刑法適用的原則
由于經(jīng)濟(jì)犯罪本身的變動不居性以及我國刑事立法的單已模式，空白罪狀在我國刑法特別是經(jīng)濟(jì)刑法中的廣泛存在具有一定的必然性。而空白罪狀設(shè)置的是一種開放性的犯罪構(gòu)成，這就面臨一個空白罪狀具體內(nèi)容的填補(bǔ)問題。
張紹謙教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法解釋去加以填補(bǔ)，司法解釋沒有權(quán)力對空白罪狀進(jìn)行解釋，而行政立法是一種授權(quán)性立法，行政機(jī)關(guān)也不具有規(guī)定刑事責(zé)任的權(quán)力。
楊興培教授對當(dāng)前的司法解釋也提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為，在刑法解釋適用過程中，司法機(jī)關(guān)只能對技術(shù)性的規(guī)范進(jìn)行解釋，不允許對犯罪構(gòu)成內(nèi)容進(jìn)行添補(bǔ)，否則將會架空刑法本身的規(guī)定。他同時認(rèn)為各地高級人民法院不應(yīng)對刑法條文作內(nèi)部解釋。否則，下面各級人民法院都可能效仿，其正當(dāng)性值得懷疑。
而尹吉主任則認(rèn)為，地方司法機(jī)關(guān)可以制定某些規(guī)范性文件，只要它是在法治精神的框架下所作出的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的合法性。他認(rèn)為，空白罪狀中所謂的違反國家規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，通常是指違反國家的法律和行政法規(guī)，但這也不是絕對的。比如違反了國務(wù)院部委為貫徹國家法律或者行政法規(guī)而作出的一些細(xì)則性的實施意見類的文件，以及地方為實施國家法律或者行政法規(guī)結(jié)合地方特點而作的一些規(guī)定，這個也應(yīng)當(dāng)屬于國家規(guī)定的范疇，因為它不是一個單純創(chuàng)制性的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方立法權(quán)有三項：第一項是為執(zhí)行中央的立法而作出的規(guī)定；第二項是地方事務(wù)；第三項是中央沒有規(guī)定的，地方可以規(guī)定?！读⒎ǚā芬呀?jīng)規(guī)定了這個精神，說明立法者就是這個觀念，而我們現(xiàn)在可能在一定程度上游離出了這個觀念，理解過于狹窄了。游偉教授則不同意這個觀點，他指出，我國現(xiàn)行《刑法》第96條對此已有明文規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照規(guī)定去執(zhí)行，不能隨意地擴(kuò)大解釋。
上海市高級人民法院研究室主任劉玫英從執(zhí)法統(tǒng)一性和法官素質(zhì)的差異性角度肯定了司法解釋的必要性，同時也從社會危害性的地區(qū)差異性角度論述了地方高級人民法院進(jìn)行刑法解釋的合理性。她認(rèn)為，現(xiàn)在地方高級人民法院對刑法所作的解釋總體上是非常謹(jǐn)慎的，通常是在法律以及司法解釋的范圍內(nèi)結(jié)合本地區(qū)的情況進(jìn)行的一些細(xì)化性解釋，這些解釋也是通過一定途徑向社會公開的，這些規(guī)定對地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一執(zhí)法以及衡平社會危害性的地區(qū)差異認(rèn)定起到了很好的作用。她同時指出，經(jīng)濟(jì)刑法的適用應(yīng)當(dāng)堅持以下三個原則：第一，依法介入原則。罪刑法定只能是刑法的法定，其他法律規(guī)定是否可以作為介入的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)從中國的實際出發(fā)，行政性規(guī)范通常由相關(guān)部委起草，個別內(nèi)容帶有明顯的部門利益保護(hù)的痕跡。因此，刑事司法只能依照刑事法律來介入經(jīng)濟(jì)違法行為。第二，謹(jǐn)慎介入原則。法官在處理個案時有權(quán)解釋法條，并據(jù)此來認(rèn)定犯罪。但這并不是說法官可以恣意地假借法律之名推行個人意志，法官的解釋必須考慮此類行為發(fā)生的原因、數(shù)量、未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢以及判決所造成的影響。第三，適當(dāng)介入原則。社會危害性本身會因時間、地點不同而具有差異性，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定上，既要考慮到執(zhí)法的統(tǒng)一性，又要考慮到執(zhí)法的社會效果。
上海市人民檢察院第二分院公訴處處長董明亮從公訴的角度出發(fā)，指出經(jīng)濟(jì)刑法的適用應(yīng)當(dāng)注重以下幾點：一是雙重違法性，這是刑法補(bǔ)充性和法律后果可預(yù)測性的要求。行為所違反的第一重基礎(chǔ)性法律應(yīng)當(dāng)按照《立法法》的規(guī)定來確定，即只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院的法規(guī)、規(guī)章；而后一重違法性則必須是刑事違法性。二者的結(jié)合才能作為經(jīng)濟(jì)犯罪來起訴。二是違法行為的危害性必須達(dá)到一定的程度。違法性的程度應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和司法解釋以及其他權(quán)威性解釋來確定。三是追究刑事責(zé)任通常并不需要基礎(chǔ)性法律規(guī)定刑事責(zé)任條款。但可能也有例外，如果二者同是全國人大及其常委會制定的法律，就應(yīng)當(dāng)具有一致性，對這些刑事責(zé)任條款應(yīng)作統(tǒng)一理解。從刑事責(zé)任條款規(guī)定的有權(quán)性、有效性角度來看，全國人大及其常委會有權(quán)力制定刑事責(zé)任的規(guī)定，因此，是這種情形的，都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。從刑法與其他法律之間的協(xié)調(diào)性上來看，這種做法也是妥當(dāng)?shù)摹?br />
四、非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與犯罪范圍的依法控制
非法經(jīng)營罪從過去的投機(jī)倒把罪發(fā)展而來，人們曾為投機(jī)倒把"口袋罪"的取消而歡呼。然而，刑法所要求的社會危害性與刑事違法性之間永遠(yuǎn)難以完美地統(tǒng)一，社會危害性潛在的刑法沖動，必然藉由任何可能模糊的概念而再現(xiàn)其膨脹本性。徐逸仁教授就對非法經(jīng)營罪漸漸成為又一個新的"口袋罪"深表憂慮。他認(rèn)為，現(xiàn)在非法經(jīng)營的范圍相當(dāng)廣泛，比如說化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜專營、煙草專賣、食鹽專賣、礦產(chǎn)資源、電信等等領(lǐng)域，都涉及到專賣專營許可，是不是都有一個非法經(jīng)營罪的問題？如果對于非法經(jīng)營罪不加以控制，將來這個口袋會越來越大。他指出，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，刑法不能過早地介入，因為當(dāng)前我國仍然處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，而且經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪存在特殊性，用經(jīng)濟(jì)處罰能夠解決的問題，就不應(yīng)用自由刑來控制?？刂粕鐣?、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，不能單純地依靠多打擊犯罪來維持，對于應(yīng)當(dāng)處罰的要定罪處罰，不應(yīng)該處罰的就不要用刑法介入。犯罪的過度擴(kuò)大化，對我們是不利的。
實際上，非法經(jīng)營罪有可能成為"口袋罪"的禍根，就在于刑法所規(guī)定的"其他"條款，即非法經(jīng)營罪的第四項規(guī)定--"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。學(xué)者認(rèn)為，對于這一條款應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格的理解，否則必然造成刑法的"肥大癥"。肖中華研究員認(rèn)為，這主要涉及刑法的解釋問題。
首先，在兜底性條款的解釋上應(yīng)當(dāng)堅持類比邏輯。即非法經(jīng)營罪必須符合：（一）必須是一種經(jīng)營行為。它有成本的投入，追求利潤的目的，以營利為目的，是一種經(jīng)營行為；（二）經(jīng)營行為的非法性應(yīng)當(dāng)僅指違反國家法律法規(guī)有關(guān)許可制度的規(guī)定。非法經(jīng)營從一般語義上去理解范圍非常之廣，但是從刑法第225條前三項的規(guī)定來看，其"非法"的內(nèi)容不是泛指一切非法，這里非法的法應(yīng)當(dāng)是特指的，就是特指國家有關(guān)經(jīng)營許可的制度；（三）非法經(jīng)營的性質(zhì)必須是嚴(yán)重擾亂了市場秩序。從這幾個條件來看，"兩高"的某些司法解釋是有問題的。
其次，在確定構(gòu)成要件的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪。在相互關(guān)聯(lián)的此罪與彼罪之間，經(jīng)常會出現(xiàn)一個罪的內(nèi)涵比較豐富，而另外一個罪則比較寬泛的情形，比如非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間的關(guān)系?，F(xiàn)在的解釋普遍地確立了"擇一重罪處罰"的原則，這在解釋論上存在認(rèn)識的誤區(qū)，包括最高人民法院的司法解釋也同樣存在這個問題。銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，按照刑法及司法解釋的規(guī)定，數(shù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，否則就是無罪，不可能沒有達(dá)到這個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)反而可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因為二罪的內(nèi)涵是不同的，這種行為更符合銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，無論數(shù)量多大，它都不應(yīng)發(fā)生罪質(zhì)上的轉(zhuǎn)化。所以，在刑法解釋上，這種行為應(yīng)當(dāng)用內(nèi)涵更為明確、更為狹小的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件來進(jìn)行評價，要么構(gòu)成犯罪，要么不構(gòu)成犯罪。現(xiàn)在我們的司法解釋卻違背了這個原則，不僅造成非法經(jīng)營罪及相關(guān)罪名認(rèn)定上的混亂，甚至有可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。
尹吉主任卻不同意對非法經(jīng)營罪的范圍進(jìn)行控制的觀點。他認(rèn)為，控制就是限制的意思，從宏觀把握和未來的發(fā)展趨勢來說，是應(yīng)當(dāng)控制、限制的；但從現(xiàn)實國情來說，應(yīng)該調(diào)整為中性的說法：用正確掌握或者正確適用較為合適，而不能單純的僅僅加以限制。因為現(xiàn)實社會生活中，仍然普遍存在著刑法該調(diào)整而沒有調(diào)整的情況。立法合理性就是要實現(xiàn)各種社會關(guān)系、社會利益的平衡機(jī)制。他認(rèn)為，中國的犯罪和西方的犯罪完全是兩個概念，外國的犯罪范圍比我們的要大得多，它們的違警罪與我們治安處罰的行為差不多，在我國予以治安處罰和勞動教養(yǎng)的很多行為，在國外基本上被宣布為犯罪的。因此，我們目前的犯罪范圍已經(jīng)很小了，不能簡單地套用西方的概念，不能簡單地強(qiáng)調(diào)控制犯罪化的范圍。
游偉教授指出，在防止非法經(jīng)營罪擴(kuò)張的同時，也應(yīng)當(dāng)反對另外一種傾向--隨著投機(jī)倒把罪罪名的取消，一些實質(zhì)性的非法經(jīng)營行為獲得當(dāng)然的合法性。投機(jī)倒把罪雖然取消了，但我們設(shè)立了非法經(jīng)營罪，原來的一些實質(zhì)性非法經(jīng)營行為的違法性、犯罪性還是存在的。從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營罪，只是范圍縮小了，內(nèi)容的精確度比過去的投機(jī)倒把罪要更高一些。
五、刑事法律、行政法規(guī)與司法解釋之間的關(guān)系
我國刑事法律、行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突是客觀存在的。徐逸仁教授指出，這一方面是歷史原因造成的，因為法有先有后，在不斷地變化著。過去許多法律都針對79年刑法來進(jìn)行的，這些法律與79年刑法的某些條文是相對應(yīng)的，但97年刑法修訂之后，這種對應(yīng)性幾乎就喪失了，這些問題只能逐步獲得解決。另一方面，一些法律比如涉及金融、醫(yī)藥管理方面的法規(guī)主要由一些行政部門來起草，它們沒有全面進(jìn)行考慮，存在很多脫節(jié)情況。在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免相互沖突、矛盾和脫節(jié)的狀況，應(yīng)當(dāng)一致起來、統(tǒng)一起來。徐教授認(rèn)為，司法解釋不能違背罪刑法定原則，不能離開具體的刑法條文，否則就成了無源之水、無本之木。
楊興培教授則從刑事立法本身的缺陷出發(fā)，論證了刑法與行政法律沖突的原因。他說，刑法的不穩(wěn)定性，主要是因為刑法規(guī)定在先而行政法規(guī)在后造成的，這違背了經(jīng)濟(jì)犯罪刑事立法的正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)犯罪具有雙重違法性，應(yīng)當(dāng)是違反了相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)的規(guī)定、程度比較嚴(yán)重達(dá)到了犯罪的程度時才被認(rèn)定為犯罪?，F(xiàn)在的立法卻是倒置的，倒置性立法將造成嚴(yán)重的后果：要么刑法被架空，要么刑法變動不居。倒置性立法實際上反映了一個刑法觀念問題，刑法被視為統(tǒng)治工具甚至成為唯一的工具，刑法的地位被不適當(dāng)?shù)靥岣吡恕?br /> 尹吉主任認(rèn)為，《立法法》是國家憲法性法律，在討論刑法分則的時應(yīng)當(dāng)以刑法總則為指導(dǎo)，而憲法性法律就是所有部門法的總則。根據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，關(guān)于法律解釋，第一種是闡釋法律條文的原意，第二種是法律制定后出現(xiàn)了新的情況，要提出適用法律依據(jù)的。因此，對法律的解釋就可以根據(jù)在法律制定后出現(xiàn)的新的情況而對稱性地或者最近似性地找到一個適用法律的依據(jù)。比如最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，首先，非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)超出了行為人的經(jīng)營范圍、造成了巨大的損失，這種違法性的基礎(chǔ)就存在了。1989年國務(wù)院出臺的《投機(jī)倒把行政處罰條例》規(guī)定了11種行為，這11種行為與非法經(jīng)營罪的很多情況都是對稱的，并不能因為"投機(jī)倒把罪"這個罪名取消了，就認(rèn)為對它所列舉的原11種情形就都失去了違法性認(rèn)定的依據(jù)。實際上，2003年1月6日國務(wù)院出臺的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第3條第5項規(guī)定：超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為，都是非法經(jīng)營的一種表現(xiàn)。經(jīng)營行為超出了一定的范圍，沒有經(jīng)過合法的審批，又造成了巨大的損失，要說這不構(gòu)成犯罪、司法解釋違法了，這個根據(jù)是非常單薄的。
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所顧肖榮研究員也認(rèn)為，司法解釋權(quán)是憲法賦予的，各地法院都在按照刑法和相關(guān)司法解釋進(jìn)行判決。在現(xiàn)有情況下，要想減少司法解釋幾乎是不可能的。就實際情況看，司法解釋也是法律的淵源，也是裁判的重要依據(jù)，目前司法實踐按照司法解釋來進(jìn)行個案裁判不能說不正確，至于具體解釋是否合理，當(dāng)然可以作進(jìn)一步研究。
浙江京衡律師事務(wù)所主任陳有西律師則認(rèn)為，我國目前對司法解釋本身的合法性、合憲性問題缺乏統(tǒng)一、有效的監(jiān)督機(jī)制。雖然對于一些司法解釋各方面存在著質(zhì)疑，但卻無法啟動合法性審查機(jī)制。而在各級法院的判案中，大量地援引有瑕疵甚至違法的司法解釋，這就有可能造成對部分當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的缺失和明顯的不公正。此外，刑事法律包括一些附屬刑法、單性刑法之間仍然存在嚴(yán)重的沖突，刑法與司法解釋、行政法規(guī)之間也有一些沖突，這些沖突究竟應(yīng)當(dāng)由誰來協(xié)調(diào)，在我國并不明確，這就造成了司法解釋"一家獨大"的局面。他認(rèn)為，在立法沒有規(guī)定明確的犯罪構(gòu)成條件，而行政法規(guī)也沒有規(guī)定對某種特定違法行為追究刑事責(zé)任的情況下，司法解釋進(jìn)行了犯罪化規(guī)定，是不科學(xué)的，這樣的司法解釋自然不能作為個案裁判的根據(jù)。
經(jīng)濟(jì)違法行為與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是一種什么樣的關(guān)系？對于經(jīng)濟(jì)違法行為依照怎樣的原則進(jìn)行犯罪化？早在1995年上海刑法學(xué)界有關(guān)刑法干預(yù)度問題的一次理論研討中，就已達(dá)成了刑法應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的意見，但是，這一研究結(jié)論并沒有為刑事立法及刑事司法提供更具實際可操作性的指導(dǎo)意見，此后，我國刑法理論上也沒有出現(xiàn)更為深入的對這一課題的研究成果。為了深化對這一問題的認(rèn)識，華東政法學(xué)院司法研究中心與《民主與法制時報》編輯部，于2004年3月20日在華東政法學(xué)院交誼樓二樓圓桌會議室，聯(lián)合舉行"經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入"理論研討會。來自江蘇、浙江以及上海的司法實務(wù)部門、教學(xué)科研機(jī)構(gòu)、律師界、企業(yè)界和新聞界的專家、學(xué)者共40余人出席了此次研討活動，并就"經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定中貫徹罪刑法定原則的特點"、"空白罪狀的意義與經(jīng)濟(jì)犯罪刑法適用的原則"、"非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與犯罪范圍的依法控制"以及"刑事立法、行政法規(guī)與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一"等議題，展開了熱烈討論。研討會由華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授與《民主與法制時報》總編輯馮慧先生共同主持。
一、刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行為的介入度問題
我國社會目前正處于經(jīng)濟(jì)運作模式的轉(zhuǎn)型時期，違法犯罪的多發(fā)有其深刻的社會原因，并非單純通過刑法打擊就可以得到遏止和解決。就目前的刑事立法而言，我們對我國刑法對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中違法行為的介入水平應(yīng)當(dāng)如何評價？在刑事司法上又應(yīng)當(dāng)采取怎樣對策呢？
上海大學(xué)徐逸仁教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的刑法介入度歸根結(jié)底就是我們整個國家打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的總量如何控制的問題，這應(yīng)當(dāng)由全國人大通過立法來解決；哪些方面應(yīng)當(dāng)介入、介入到什么程度，這主要是立法的問題。當(dāng)然也存在司法方面的問題，但主要還是應(yīng)當(dāng)通過立法來解決，立法控制好了，這個問題就比較容易解決得好。
華東政法學(xué)院薛進(jìn)展教授在綜合分析了刑法與行政法在內(nèi)容上的主要差別后指出，雖然兩類法律同以追求良性的經(jīng)濟(jì)秩序為目標(biāo)，但行政法是管理法，注重行為的程序性，而刑法是犯罪法，應(yīng)當(dāng)更注重于行為的實質(zhì)危害性。但目前我們的刑法出現(xiàn)了一種不良傾向，即過分關(guān)注程序性違法而忽視了行為的實質(zhì)危害性。他認(rèn)為，在行為的程序違反性和實質(zhì)危害性之間往往存在著較大的距離，刑法上不能簡單地對接。就刑法本身的特質(zhì)而言，它也不應(yīng)過多地關(guān)注對程序問題的保護(hù)，否則將使經(jīng)濟(jì)、行政等前提法喪失應(yīng)有的調(diào)整空間；同時，對行為實質(zhì)危害性的忽視，也必然導(dǎo)致刑事立法、司法解釋公眾認(rèn)同感的下降，尤其是對于那些直接無被害人的秩序性違法行為問題，刑法不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)。
復(fù)旦大學(xué)張紹謙教授主張，國家對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中刑法介入的態(tài)度總體上應(yīng)當(dāng)持積極的態(tài)度，但是在介入方式和介入程度上則應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的慎重。因為我國的市場經(jīng)濟(jì)是一種"政府推動型"的市場經(jīng)濟(jì)，民眾的市場規(guī)范意識和整個社會的信用機(jī)制都比較薄弱，需要通過國家立法來推進(jìn)。刑法作為治理國家的重要手段之一，在這一進(jìn)程中不可能消極無為，否則要建立起真正完善的市場經(jīng)濟(jì)體制將是非常困難的。但是，經(jīng)濟(jì)生活在很大程度上屬于私人生活的領(lǐng)域，而刑法是公法，刑法如何介入、在多大程度上介入經(jīng)濟(jì)生活，應(yīng)當(dāng)是非常謹(jǐn)慎的。對那些嚴(yán)重危害社會、用其他法律難以有效處理的行為，有必要作為犯罪來處理；但如果用其他法律手段能夠餼齙模?陀Φ本×坎揮瞇譚ㄈサ髡?Ｒ蛭?譚ǖ墓?雀稍ぃ?炊?嵩諞歡ǔ潭壬舷拗剖諧【?玫淖雜煞⒄埂?
張紹謙教授將經(jīng)濟(jì)犯罪大致地分為近似于自然犯類型的犯罪和法定犯類型的犯罪兩類。所謂近似于自然犯類型的犯罪是指那些違反起碼的商業(yè)道德、具有背信性質(zhì)的犯罪，這類犯罪無需任何行政法規(guī)的規(guī)定就具有社會危害性，如非法占有型、背信型犯罪以及那些能夠造成嚴(yán)重人身傷亡或重大財產(chǎn)損失的犯罪、具有明顯被害人的侵權(quán)型犯罪。對于這類犯罪只要具有一定程度的社會危害，刑法就應(yīng)當(dāng)介入。而法定犯純粹是因為違反國家某一時期特殊的禁止性規(guī)定而構(gòu)成的犯罪。對于這類犯罪應(yīng)當(dāng)在考察其實質(zhì)危害性后謹(jǐn)慎介入，不能因為它違反了某項規(guī)定、達(dá)到一定數(shù)額量就輕易地認(rèn)定為犯罪。
《法學(xué)》雜志社盧勤忠博士認(rèn)為，現(xiàn)行刑法對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的介入并沒有過剩，而是總體上不夠充分的。從金融領(lǐng)域犯罪比較的角度來看，有關(guān)銀行犯罪的罪名在國外多達(dá)20多個，而我國則非常少；再比如基金犯罪、保險犯罪，我國刑法的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身具有一定的規(guī)律，在掌握經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，對某些經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為可以作出適當(dāng)超前的規(guī)定。但他同時也認(rèn)為，在刑事司法上對經(jīng)濟(jì)違法行為的入罪則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。
那么，在司法上到底應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分經(jīng)濟(jì)違法與經(jīng)濟(jì)犯罪呢？徐逸仁教授認(rèn)為，二者之間本身存在一定的模糊界域，要想決然地分開是非常困難的。雖然理論上存在量的差異論、質(zhì)的差異論以及質(zhì)量差異論等觀點，但這些理論的實際指導(dǎo)作用并不明顯。
浙江省人民檢察院研究室主任黃生林坦言當(dāng)前司法實踐以及刑法理論中對于刑事犯罪和民事糾紛、行政違法之間的界限并不明確。他近來一直在思考從經(jīng)濟(jì)違法到經(jīng)濟(jì)犯罪是不是僅僅是一個量變到質(zhì)變的發(fā)展問題，是不是有的違法行為就僅僅只能是違法而不可能演化為經(jīng)濟(jì)犯罪？比如購銷合同中甲乙雙方約定了產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但在履約過程中，供貨方在產(chǎn)品中摻雜使假，導(dǎo)致購貨方以此為原料生產(chǎn)其他產(chǎn)品時多用了該種原料，造成數(shù)額巨大的經(jīng)濟(jì)損失。這種行為表面上來看也符合刑法的有關(guān)規(guī)定，但是否需要認(rèn)定為犯罪呢？如果認(rèn)定為犯罪，那我們還要合同干什么？他認(rèn)為，在向不特定對象銷售產(chǎn)品的過程中摻雜摻假的行為就應(yīng)當(dāng)另行對待了，可以考慮認(rèn)定為犯罪；而對于特定對象的此種銷售行為，則可以按照合同法的規(guī)定來處理。因此，黃生林主任認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)違法到經(jīng)濟(jì)犯罪不單單是一個量的問題，有些違法行為即使造成損失數(shù)額再大，它也不可能突破違法的質(zhì)而上升為經(jīng)濟(jì)犯罪。
華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授認(rèn)為，刑法介入經(jīng)濟(jì)違法行為的程度應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇刂疲灰颂珡V和太深，這在理論上基本已達(dá)成了共識。但"適度"的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？如何才是"適度"的？我們在刑法理論上并沒有為立法和司法提供具有參考價值的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為，是不是可以通過研究提出幾條象罪刑法定派生原則那樣的規(guī)則來？如果理論界一直都停留在這個層面上泛泛而論刑法要適度、要謙抑，并不能很好地結(jié)合刑法內(nèi)在結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制，將"適度論"落實到刑事法治實踐中去，那我們的理論將是空洞的、不具有說服力的。刑事立法和司法需要理論的支撐，刑法理論也需要與刑事法治實踐相結(jié)合。
二、經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定中貫徹罪刑法定原則的特點
經(jīng)濟(jì)犯罪是一種法定犯、行政犯，與自然犯在犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定、罪狀設(shè)置上確實有一些不同，這就導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪在貫徹罪刑法定原則方面具有自身的特色。
上海社會科學(xué)院肖中華研究員認(rèn)為，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，首先應(yīng)當(dāng)改變經(jīng)濟(jì)犯罪觀?，F(xiàn)在有一種觀念，認(rèn)為某類經(jīng)濟(jì)違法行為危害比較嚴(yán)重，就應(yīng)當(dāng)通過法律特別是刑法手段去消除，通過重刑去遏制這類行為。這種觀念是不正確的，它沒有認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)違法行為發(fā)生的某些必然性。在這種錯誤觀念的指導(dǎo)下，必然會導(dǎo)致司法實踐中入罪的意識比較強(qiáng)，出罪的意識比較淡。體現(xiàn)在刑法解釋技術(shù)上就是形式的解釋論，忽視了犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)容。比如虛開增值稅專用發(fā)票罪，刑法規(guī)定得非常簡單，簡單列舉了虛開的幾種情形，在《增值稅專用發(fā)票管理條例》中把各種各樣的"虛開"、"代為實開"等等都規(guī)定為違法，甚至有依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。如果我們不注重從實質(zhì)上去解釋犯罪構(gòu)成，在司法實踐中就可能把某些實際上沒有偷稅目的或者根本不可能使國家稅款遭受損失的單純違反行政法規(guī)的虛開行為認(rèn)定為犯罪，這實際上是一種形式的解釋論。罪刑法定原則要求嚴(yán)格依法定罪，但是很多情況下構(gòu)成要件是形式的，它所內(nèi)含的社會危害性并沒有得到正確的闡釋，包括最高人民法院對虛開增值稅專用發(fā)票的司法解釋，都似乎沒有解釋清楚這個問題。
江蘇省人民檢察院研究室主任尹吉也認(rèn)為，罪刑法定原則自1997年在我國刑法中確立以來，人們對罪刑法定的理解也漸趨柔性，注重其相對性。比如瀆職罪規(guī)定犯罪主體必須是國家機(jī)關(guān)工作人員，地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)如果確有玩忽職守行為的，雖然他們并不是嚴(yán)格意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員，但是按照憲法所規(guī)定的黨的執(zhí)政地位以及實際生活中黨在地方的領(lǐng)導(dǎo)、決策地位，也把這些人員列入到了國家機(jī)關(guān)工作人員的范疇，這種做法已為理論界和司法實踐所接受。尹吉主任由此認(rèn)為，具有普適性的原則等也需要與中國的實際國情相結(jié)合，不能以一種單純的理想化的標(biāo)準(zhǔn)來要求我們現(xiàn)實的社會生活。因為我們的目的是要為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步提供法制保障，而不是單純地為了實現(xiàn)某種抽象的理想，不能單純地從刑法的角度或者單純從刑法總則的角度來考慮復(fù)雜的社會問題。
華東政法學(xué)院楊興培教授認(rèn)為，罪刑法定原則雖然已經(jīng)在刑法中確立了下來，但它的真正落實即使從技術(shù)角度而言仍然有很多工作要做。首先在立法模式上，經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)區(qū)別于治安犯罪。刑法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定比較穩(wěn)定的治安犯罪，對于變動性較大的經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)通過附屬刑法的方式來解決。但我國目前仍然采用的是單軌制的立法模式，這必將造成刑法的變動不居，甚至引起一定的沖突和混亂。其次在刑事司法上，對于經(jīng)濟(jì)刑法中的空白罪狀，應(yīng)當(dāng)有一個前置性的違法條款。當(dāng)前對于刑法的有些問題，缺乏前置性的法律來調(diào)整，刑法就直接認(rèn)定為犯罪，這是錯誤的。
上海市人民檢察院研究室主任龔培華認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪首先是一種經(jīng)濟(jì)違法行為，它必然有一個違法性的認(rèn)定問題。自然犯罪違法性的界定標(biāo)準(zhǔn)是一些傳統(tǒng)道德或者習(xí)慣，通常不是很明確，但是這種不明確是不需要法律作出明確的界定的。相反，經(jīng)濟(jì)違法行為的刑法介入實際上是一個經(jīng)濟(jì)違法行為犯罪化的問題，應(yīng)當(dāng)基于兩個前提：一是明確的經(jīng)濟(jì)違法性，即有相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)作為違法性的界定標(biāo)準(zhǔn)；二是相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、行政法律對經(jīng)濟(jì)違法行為的違法性程度予以界定，即通常有一個追究刑事責(zé)任的提示性條文。至于以什么罪來追究其刑事責(zé)任，可能在刑法中有相應(yīng)的條款來呼應(yīng)。實踐中，對某些經(jīng)濟(jì)法律中沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的經(jīng)濟(jì)違法行為也予以犯罪化是不正確的。
游偉教授指出，有些學(xué)者提出，刑法介入經(jīng)濟(jì)違法行為應(yīng)當(dāng)以前提法中有追究刑事責(zé)任的原則性規(guī)定為基礎(chǔ)，并將其作為控制刑法介入度的一種方法，其出發(fā)點是值得肯定的，但結(jié)論卻值得研究。因為根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院根本無權(quán)就犯罪和刑事責(zé)任問題作出規(guī)定。如果國務(wù)院嚴(yán)格按照《立法法》行事，它所制訂和發(fā)布的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)和規(guī)章中就應(yīng)該沒有刑事責(zé)任的內(nèi)容了。這是不是意味著將來以此為違法性前提的經(jīng)濟(jì)犯罪行為就不再存在了呢？看來，不加區(qū)分地將前提法中有追究刑事責(zé)任的規(guī)定作為經(jīng)濟(jì)犯罪成立的基礎(chǔ)或者依托的觀點是否正確，仍然有進(jìn)一步探討的必要。他主張對違反法律與違反法規(guī)、規(guī)章兩種不同情況加以區(qū)別對待。
肖中華研究員認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪通常采用空白罪狀，而空白罪狀是一種開放型的犯罪構(gòu)成要件，這就要求法官在適用這些條款時要到相關(guān)的行政法律、經(jīng)濟(jì)法律中去尋找行為特征來確定這些要素。而另一方面，在我國，所謂附屬刑法并不同于國外附屬刑法的概念，它并沒有獨立法定刑的規(guī)定，其本身能否作為刑法的淵源，是值得懷疑的。因此，在我國"罪刑法定"的"法"應(yīng)當(dāng)僅僅指刑法。國家要宣布一種行為為犯罪，只能通過刑法，犯罪的法律特征--刑事違法性，是違反了刑法的規(guī)定而具有的違法性。所以，追究一種經(jīng)濟(jì)違法行為的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以刑法為標(biāo)準(zhǔn)，而不必強(qiáng)調(diào)相應(yīng)前提法中是否規(guī)定了刑事責(zé)任條款。張紹謙教授也認(rèn)為，以行政法律是否規(guī)定刑事責(zé)任條款作為定罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，這種做法本身就是不嚴(yán)肅的。楊興培教授也認(rèn)為，目前我國很多前置性法律中所規(guī)定的刑事責(zé)任條款純粹是一種擺設(shè)，完全是多余的；一些經(jīng)濟(jì)法律、行政法律中隨意規(guī)定"追究刑事責(zé)任"是不嚴(yán)肅的。對于某些較少發(fā)生的行為不應(yīng)當(dāng)用刑法來調(diào)整，將這些行為予以犯罪化，不僅造成立法、司法資源的浪費，而且也會導(dǎo)致刑法在人們心中地位的下降。但盧勤忠博士認(rèn)為，從國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控而言，罪刑法定的法也應(yīng)當(dāng)包含附屬刑法。罪刑法定要求刑法應(yīng)當(dāng)具有明確性，但是對于刑法的明確性不能做絕對的理解。對于某些經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法可以做一些概括性的規(guī)定，因為經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為本身具有一定的模糊性，很難做到絕對的明確。但在司法上對這些概括性條款的"其他"等措詞應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格理解，不能隨意擴(kuò)張。這是罪刑法定原則的要求。
徐逸仁教授也同意追究經(jīng)濟(jì)違法行為的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)法律、行政法律的調(diào)整為前提，首先應(yīng)當(dāng)違反行政法律、經(jīng)濟(jì)法律，只有超過這個范圍，符合刑法的規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。現(xiàn)在的問題是，對于一些可以用行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)來解決的違法行為，刑法過早地介入了。不應(yīng)該拔高來適用刑法，能夠用行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)解決的問題，就不應(yīng)當(dāng)用刑法介入。而現(xiàn)在司法實踐中卻存在這樣的觀念誤區(qū)，刑法過早介入，對國家和個人都是不利的。
三、空白罪狀的意義與經(jīng)濟(jì)刑法適用的原則
由于經(jīng)濟(jì)犯罪本身的變動不居性以及我國刑事立法的單已模式，空白罪狀在我國刑法特別是經(jīng)濟(jì)刑法中的廣泛存在具有一定的必然性。而空白罪狀設(shè)置的是一種開放性的犯罪構(gòu)成，這就面臨一個空白罪狀具體內(nèi)容的填補(bǔ)問題。
張紹謙教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法解釋去加以填補(bǔ)，司法解釋沒有權(quán)力對空白罪狀進(jìn)行解釋，而行政立法是一種授權(quán)性立法，行政機(jī)關(guān)也不具有規(guī)定刑事責(zé)任的權(quán)力。
楊興培教授對當(dāng)前的司法解釋也提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為，在刑法解釋適用過程中，司法機(jī)關(guān)只能對技術(shù)性的規(guī)范進(jìn)行解釋，不允許對犯罪構(gòu)成內(nèi)容進(jìn)行添補(bǔ)，否則將會架空刑法本身的規(guī)定。他同時認(rèn)為各地高級人民法院不應(yīng)對刑法條文作內(nèi)部解釋。否則，下面各級人民法院都可能效仿，其正當(dāng)性值得懷疑。
而尹吉主任則認(rèn)為，地方司法機(jī)關(guān)可以制定某些規(guī)范性文件，只要它是在法治精神的框架下所作出的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的合法性。他認(rèn)為，空白罪狀中所謂的違反國家規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，通常是指違反國家的法律和行政法規(guī)，但這也不是絕對的。比如違反了國務(wù)院部委為貫徹國家法律或者行政法規(guī)而作出的一些細(xì)則性的實施意見類的文件，以及地方為實施國家法律或者行政法規(guī)結(jié)合地方特點而作的一些規(guī)定，這個也應(yīng)當(dāng)屬于國家規(guī)定的范疇，因為它不是一個單純創(chuàng)制性的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方立法權(quán)有三項：第一項是為執(zhí)行中央的立法而作出的規(guī)定；第二項是地方事務(wù)；第三項是中央沒有規(guī)定的，地方可以規(guī)定?！读⒎ǚā芬呀?jīng)規(guī)定了這個精神，說明立法者就是這個觀念，而我們現(xiàn)在可能在一定程度上游離出了這個觀念，理解過于狹窄了。游偉教授則不同意這個觀點，他指出，我國現(xiàn)行《刑法》第96條對此已有明文規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照規(guī)定去執(zhí)行，不能隨意地擴(kuò)大解釋。
上海市高級人民法院研究室主任劉玫英從執(zhí)法統(tǒng)一性和法官素質(zhì)的差異性角度肯定了司法解釋的必要性，同時也從社會危害性的地區(qū)差異性角度論述了地方高級人民法院進(jìn)行刑法解釋的合理性。她認(rèn)為，現(xiàn)在地方高級人民法院對刑法所作的解釋總體上是非常謹(jǐn)慎的，通常是在法律以及司法解釋的范圍內(nèi)結(jié)合本地區(qū)的情況進(jìn)行的一些細(xì)化性解釋，這些解釋也是通過一定途徑向社會公開的，這些規(guī)定對地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一執(zhí)法以及衡平社會危害性的地區(qū)差異認(rèn)定起到了很好的作用。她同時指出，經(jīng)濟(jì)刑法的適用應(yīng)當(dāng)堅持以下三個原則：第一，依法介入原則。罪刑法定只能是刑法的法定，其他法律規(guī)定是否可以作為介入的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)從中國的實際出發(fā)，行政性規(guī)范通常由相關(guān)部委起草，個別內(nèi)容帶有明顯的部門利益保護(hù)的痕跡。因此，刑事司法只能依照刑事法律來介入經(jīng)濟(jì)違法行為。第二，謹(jǐn)慎介入原則。法官在處理個案時有權(quán)解釋法條，并據(jù)此來認(rèn)定犯罪。但這并不是說法官可以恣意地假借法律之名推行個人意志，法官的解釋必須考慮此類行為發(fā)生的原因、數(shù)量、未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢以及判決所造成的影響。第三，適當(dāng)介入原則。社會危害性本身會因時間、地點不同而具有差異性，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定上，既要考慮到執(zhí)法的統(tǒng)一性，又要考慮到執(zhí)法的社會效果。
上海市人民檢察院第二分院公訴處處長董明亮從公訴的角度出發(fā)，指出經(jīng)濟(jì)刑法的適用應(yīng)當(dāng)注重以下幾點：一是雙重違法性，這是刑法補(bǔ)充性和法律后果可預(yù)測性的要求。行為所違反的第一重基礎(chǔ)性法律應(yīng)當(dāng)按照《立法法》的規(guī)定來確定，即只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院的法規(guī)、規(guī)章；而后一重違法性則必須是刑事違法性。二者的結(jié)合才能作為經(jīng)濟(jì)犯罪來起訴。二是違法行為的危害性必須達(dá)到一定的程度。違法性的程度應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和司法解釋以及其他權(quán)威性解釋來確定。三是追究刑事責(zé)任通常并不需要基礎(chǔ)性法律規(guī)定刑事責(zé)任條款。但可能也有例外，如果二者同是全國人大及其常委會制定的法律，就應(yīng)當(dāng)具有一致性，對這些刑事責(zé)任條款應(yīng)作統(tǒng)一理解。從刑事責(zé)任條款規(guī)定的有權(quán)性、有效性角度來看，全國人大及其常委會有權(quán)力制定刑事責(zé)任的規(guī)定，因此，是這種情形的，都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。從刑法與其他法律之間的協(xié)調(diào)性上來看，這種做法也是妥當(dāng)?shù)摹?br />
四、非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與犯罪范圍的依法控制
非法經(jīng)營罪從過去的投機(jī)倒把罪發(fā)展而來，人們曾為投機(jī)倒把"口袋罪"的取消而歡呼。然而，刑法所要求的社會危害性與刑事違法性之間永遠(yuǎn)難以完美地統(tǒng)一，社會危害性潛在的刑法沖動，必然藉由任何可能模糊的概念而再現(xiàn)其膨脹本性。徐逸仁教授就對非法經(jīng)營罪漸漸成為又一個新的"口袋罪"深表憂慮。他認(rèn)為，現(xiàn)在非法經(jīng)營的范圍相當(dāng)廣泛，比如說化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜專營、煙草專賣、食鹽專賣、礦產(chǎn)資源、電信等等領(lǐng)域，都涉及到專賣專營許可，是不是都有一個非法經(jīng)營罪的問題？如果對于非法經(jīng)營罪不加以控制，將來這個口袋會越來越大。他指出，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，刑法不能過早地介入，因為當(dāng)前我國仍然處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，而且經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪存在特殊性，用經(jīng)濟(jì)處罰能夠解決的問題，就不應(yīng)用自由刑來控制?？刂粕鐣?、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，不能單純地依靠多打擊犯罪來維持，對于應(yīng)當(dāng)處罰的要定罪處罰，不應(yīng)該處罰的就不要用刑法介入。犯罪的過度擴(kuò)大化，對我們是不利的。
實際上，非法經(jīng)營罪有可能成為"口袋罪"的禍根，就在于刑法所規(guī)定的"其他"條款，即非法經(jīng)營罪的第四項規(guī)定--"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。學(xué)者認(rèn)為，對于這一條款應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格的理解，否則必然造成刑法的"肥大癥"。肖中華研究員認(rèn)為，這主要涉及刑法的解釋問題。
首先，在兜底性條款的解釋上應(yīng)當(dāng)堅持類比邏輯。即非法經(jīng)營罪必須符合：（一）必須是一種經(jīng)營行為。它有成本的投入，追求利潤的目的，以營利為目的，是一種經(jīng)營行為；（二）經(jīng)營行為的非法性應(yīng)當(dāng)僅指違反國家法律法規(guī)有關(guān)許可制度的規(guī)定。非法經(jīng)營從一般語義上去理解范圍非常之廣，但是從刑法第225條前三項的規(guī)定來看，其"非法"的內(nèi)容不是泛指一切非法，這里非法的法應(yīng)當(dāng)是特指的，就是特指國家有關(guān)經(jīng)營許可的制度；（三）非法經(jīng)營的性質(zhì)必須是嚴(yán)重擾亂了市場秩序。從這幾個條件來看，"兩高"的某些司法解釋是有問題的。
其次，在確定構(gòu)成要件的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪。在相互關(guān)聯(lián)的此罪與彼罪之間，經(jīng)常會出現(xiàn)一個罪的內(nèi)涵比較豐富，而另外一個罪則比較寬泛的情形，比如非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間的關(guān)系?，F(xiàn)在的解釋普遍地確立了"擇一重罪處罰"的原則，這在解釋論上存在認(rèn)識的誤區(qū)，包括最高人民法院的司法解釋也同樣存在這個問題。銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，按照刑法及司法解釋的規(guī)定，數(shù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，否則就是無罪，不可能沒有達(dá)到這個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)反而可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因為二罪的內(nèi)涵是不同的，這種行為更符合銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，無論數(shù)量多大，它都不應(yīng)發(fā)生罪質(zhì)上的轉(zhuǎn)化。所以，在刑法解釋上，這種行為應(yīng)當(dāng)用內(nèi)涵更為明確、更為狹小的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件來進(jìn)行評價，要么構(gòu)成犯罪，要么不構(gòu)成犯罪。現(xiàn)在我們的司法解釋卻違背了這個原則，不僅造成非法經(jīng)營罪及相關(guān)罪名認(rèn)定上的混亂，甚至有可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。
尹吉主任卻不同意對非法經(jīng)營罪的范圍進(jìn)行控制的觀點。他認(rèn)為，控制就是限制的意思，從宏觀把握和未來的發(fā)展趨勢來說，是應(yīng)當(dāng)控制、限制的；但從現(xiàn)實國情來說，應(yīng)該調(diào)整為中性的說法：用正確掌握或者正確適用較為合適，而不能單純的僅僅加以限制。因為現(xiàn)實社會生活中，仍然普遍存在著刑法該調(diào)整而沒有調(diào)整的情況。立法合理性就是要實現(xiàn)各種社會關(guān)系、社會利益的平衡機(jī)制。他認(rèn)為，中國的犯罪和西方的犯罪完全是兩個概念，外國的犯罪范圍比我們的要大得多，它們的違警罪與我們治安處罰的行為差不多，在我國予以治安處罰和勞動教養(yǎng)的很多行為，在國外基本上被宣布為犯罪的。因此，我們目前的犯罪范圍已經(jīng)很小了，不能簡單地套用西方的概念，不能簡單地強(qiáng)調(diào)控制犯罪化的范圍。
游偉教授指出，在防止非法經(jīng)營罪擴(kuò)張的同時，也應(yīng)當(dāng)反對另外一種傾向--隨著投機(jī)倒把罪罪名的取消，一些實質(zhì)性的非法經(jīng)營行為獲得當(dāng)然的合法性。投機(jī)倒把罪雖然取消了，但我們設(shè)立了非法經(jīng)營罪，原來的一些實質(zhì)性非法經(jīng)營行為的違法性、犯罪性還是存在的。從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營罪，只是范圍縮小了，內(nèi)容的精確度比過去的投機(jī)倒把罪要更高一些。
五、刑事法律、行政法規(guī)與司法解釋之間的關(guān)系
我國刑事法律、行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突是客觀存在的。徐逸仁教授指出，這一方面是歷史原因造成的，因為法有先有后，在不斷地變化著。過去許多法律都針對79年刑法來進(jìn)行的，這些法律與79年刑法的某些條文是相對應(yīng)的，但97年刑法修訂之后，這種對應(yīng)性幾乎就喪失了，這些問題只能逐步獲得解決。另一方面，一些法律比如涉及金融、醫(yī)藥管理方面的法規(guī)主要由一些行政部門來起草，它們沒有全面進(jìn)行考慮，存在很多脫節(jié)情況。在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免相互沖突、矛盾和脫節(jié)的狀況，應(yīng)當(dāng)一致起來、統(tǒng)一起來。徐教授認(rèn)為，司法解釋不能違背罪刑法定原則，不能離開具體的刑法條文，否則就成了無源之水、無本之木。
楊興培教授則從刑事立法本身的缺陷出發(fā)，論證了刑法與行政法律沖突的原因。他說，刑法的不穩(wěn)定性，主要是因為刑法規(guī)定在先而行政法規(guī)在后造成的，這違背了經(jīng)濟(jì)犯罪刑事立法的正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)犯罪具有雙重違法性，應(yīng)當(dāng)是違反了相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)的規(guī)定、程度比較嚴(yán)重達(dá)到了犯罪的程度時才被認(rèn)定為犯罪?，F(xiàn)在的立法卻是倒置的，倒置性立法將造成嚴(yán)重的后果：要么刑法被架空，要么刑法變動不居。倒置性立法實際上反映了一個刑法觀念問題，刑法被視為統(tǒng)治工具甚至成為唯一的工具，刑法的地位被不適當(dāng)?shù)靥岣吡恕?br /> 尹吉主任認(rèn)為，《立法法》是國家憲法性法律，在討論刑法分則的時應(yīng)當(dāng)以刑法總則為指導(dǎo)，而憲法性法律就是所有部門法的總則。根據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，關(guān)于法律解釋，第一種是闡釋法律條文的原意，第二種是法律制定后出現(xiàn)了新的情況，要提出適用法律依據(jù)的。因此，對法律的解釋就可以根據(jù)在法律制定后出現(xiàn)的新的情況而對稱性地或者最近似性地找到一個適用法律的依據(jù)。比如最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，首先，非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)超出了行為人的經(jīng)營范圍、造成了巨大的損失，這種違法性的基礎(chǔ)就存在了。1989年國務(wù)院出臺的《投機(jī)倒把行政處罰條例》規(guī)定了11種行為，這11種行為與非法經(jīng)營罪的很多情況都是對稱的，并不能因為"投機(jī)倒把罪"這個罪名取消了，就認(rèn)為對它所列舉的原11種情形就都失去了違法性認(rèn)定的依據(jù)。實際上，2003年1月6日國務(wù)院出臺的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第3條第5項規(guī)定：超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為，都是非法經(jīng)營的一種表現(xiàn)。經(jīng)營行為超出了一定的范圍，沒有經(jīng)過合法的審批，又造成了巨大的損失，要說這不構(gòu)成犯罪、司法解釋違法了，這個根據(jù)是非常單薄的。
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所顧肖榮研究員也認(rèn)為，司法解釋權(quán)是憲法賦予的，各地法院都在按照刑法和相關(guān)司法解釋進(jìn)行判決。在現(xiàn)有情況下，要想減少司法解釋幾乎是不可能的。就實際情況看，司法解釋也是法律的淵源，也是裁判的重要依據(jù)，目前司法實踐按照司法解釋來進(jìn)行個案裁判不能說不正確，至于具體解釋是否合理，當(dāng)然可以作進(jìn)一步研究。
浙江京衡律師事務(wù)所主任陳有西律師則認(rèn)為，我國目前對司法解釋本身的合法性、合憲性問題缺乏統(tǒng)一、有效的監(jiān)督機(jī)制。雖然對于一些司法解釋各方面存在著質(zhì)疑，但卻無法啟動合法性審查機(jī)制。而在各級法院的判案中，大量地援引有瑕疵甚至違法的司法解釋，這就有可能造成對部分當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的缺失和明顯的不公正。此外，刑事法律包括一些附屬刑法、單性刑法之間仍然存在嚴(yán)重的沖突，刑法與司法解釋、行政法規(guī)之間也有一些沖突，這些沖突究竟應(yīng)當(dāng)由誰來協(xié)調(diào)，在我國并不明確，這就造成了司法解釋"一家獨大"的局面。他認(rèn)為，在立法沒有規(guī)定明確的犯罪構(gòu)成條件，而行政法規(guī)也沒有規(guī)定對某種特定違法行為追究刑事責(zé)任的情況下，司法解釋進(jìn)行了犯罪化規(guī)定，是不科學(xué)的，這樣的司法解釋自然不能作為個案裁判的根據(jù)。