淺談專利先用權(quán)
2014-08-28 00:00:00
內(nèi)容提要：專利先用權(quán)是指某發(fā)明創(chuàng)造在專利權(quán)人提出專利申請前，如果他人已經(jīng)在制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用必要準(zhǔn)備的，法律允許其不受專利權(quán)人專有權(quán)的限制，仍有權(quán)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造或使用該發(fā)明創(chuàng)造。專利法律制度建立的根基是對有限資源公平、合理分配。法律規(guī)定先用權(quán)的依據(jù)是一發(fā)明一專利原則和公平原則。行使先用權(quán)必須符合先用權(quán)條件。
關(guān)鍵詞：專利權(quán) 先用權(quán) 實質(zhì) 條件
?? （一）
??專利先用權(quán)（下稱先用權(quán)）的法律依據(jù)即為《專利法》第63條的規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán).....（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”。
專利權(quán)是一種排它性專有權(quán)。這一權(quán)利的實質(zhì)在于，非經(jīng)專利權(quán)人同意，任何人均不能利用該專利，否則即構(gòu)成對專利權(quán)人的侵權(quán)。但法律規(guī)定在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。行為人享有的這一權(quán)利稱為先用權(quán)，該行為人稱為先用權(quán)人。除美國、加拿大等少數(shù)國家外，德國、英國、瑞典、日本、瑞士等大多數(shù)國家的專利法都確認(rèn)了先用權(quán)。我國《專利法》明確規(guī)定，先用權(quán)人利用專利發(fā)明創(chuàng)造不視為侵權(quán)行為。
我們可以從建立專利法律制度目的入手，來領(lǐng)悟先用權(quán)的真諦。專利法律制度建立的根基是對有限的資源進行公平、合理的分配。專利法律制度基本宗旨是保護發(fā)明創(chuàng)造人的合法權(quán)益，并防止其權(quán)利濫用；保護智力勞動投資；鼓勵社會創(chuàng)造與發(fā)明。只有這樣，專利法律制度才有存在的意義。因此，專利法除保護專利權(quán)人的權(quán)利外，還應(yīng)維護國家和社會的利益。為防止專利權(quán)的濫用，各國專利法對專利權(quán)人的權(quán)利都作了一些限制?！栋屠韫s》及有關(guān)專利的其他國際條約也對專利權(quán)規(guī)定了限制措施。各國專利法對專利權(quán)的限制措施主要有合理利用、強制許可、國家征用。先用權(quán)即為五種合理利用情形之一。合理利用是指法律允許的對受專利權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造的某些利用，這些利用，可以不經(jīng)專利人的許可，也無需向其支付報酬。
從法律原則看，法律規(guī)定先用權(quán)的依據(jù)是一發(fā)明一專利原則和公平原則。因為，有時相同的發(fā)明創(chuàng)造為幾個不同的發(fā)明人分別獨立完成，但專利權(quán)只能授予其中一個，依據(jù)專利權(quán)的專有性，其他發(fā)明人利用該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利將喪失，用于發(fā)明的投資無法得到補償，這顯然違背了法律的公平原則。公平原則是法律的基本原則，任何法律都應(yīng)體現(xiàn)這一原則，為此，法律設(shè)定了先用權(quán)，它授予無專利權(quán)的發(fā)明人享有不經(jīng)專利權(quán)人同意繼續(xù)實施發(fā)明創(chuàng)造的特殊權(quán)利，使他的正當(dāng)利益得以保護。
?? （二）
??先用權(quán)，是指某發(fā)明創(chuàng)造在專利權(quán)人提出專利申請前，如果他人已經(jīng)在制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，法律允許其不受專利權(quán)人專有權(quán)的限制，仍有權(quán)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造或使用該發(fā)明創(chuàng)造。先用權(quán)的特征：
（1）先用權(quán)人所使用的發(fā)明創(chuàng)造是自己研究完成的或從其他正當(dāng)途徑合法獲得且與專利權(quán)人無關(guān)，非法途徑得到的發(fā)明創(chuàng)造不能產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)。即先用技術(shù)應(yīng)具有獨立性。?
對于先用技術(shù)獨立性的問題，我國《專利法》及司法解釋對此沒有做出規(guī)定。學(xué)術(shù)界對通過正當(dāng)途徑合法獲得的技術(shù)可以享有先用權(quán)己達(dá)成共識，對合法取得技術(shù)的來源是否包括從專利權(quán)人處取得仍有一定分歧，但一致認(rèn)為應(yīng)把用不正當(dāng)手段獲得的技術(shù)排除在先用技術(shù)之外。審判實踐均認(rèn)為，先用權(quán)人所實施的技術(shù)或者外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)是在專利申請日以前自己研究開發(fā)、設(shè)計或者合法受讓取得的。抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段實施侵犯他人權(quán)益的技術(shù)或者外觀設(shè)計的，不享有先用權(quán)。
（2）先用權(quán)人必須是在該項專利的申請日以前已經(jīng)在實施該發(fā)明創(chuàng)造，即已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備，如建筑了廠房，購置了機器。
（3）先用權(quán)人只能在原有的范圍內(nèi)利用發(fā)明創(chuàng)造，即繼續(xù)制造原有的相同產(chǎn)品或者使用原有的相同方法，并不得擴大使用范圍。關(guān)于何為原有的范圍學(xué)術(shù)界是有爭議的，立法上也沒有明確。有人認(rèn)為，原有的范圍包括原有的實施方式、原有的生產(chǎn)規(guī)模，不得自行擴大適用范圍和實施規(guī)模，而且產(chǎn)品產(chǎn)量不得超過專利權(quán)人提出專利申請時先用權(quán)人原有設(shè)備可以達(dá)到的生產(chǎn)能力。
（4）先用權(quán)不是受專利法保護的一項獨立權(quán)利，先用權(quán)人只能自己實施發(fā)明創(chuàng)造，不能單獨進行轉(zhuǎn)讓或許可他人實施，但可以與原來的生產(chǎn)實體整體轉(zhuǎn)讓。
（三）
最后，筆者將實踐中遇到的二個案例，作簡要分析，與同行探討。
案例一、A公司委托他人設(shè)計生產(chǎn)外形為裸女的玻璃瓶，用來灌裝該公司生產(chǎn)的食油己經(jīng)多年。B公司將這種形狀的玻璃瓶申請了專利，后指控A公司侵犯了其專利，理由是該玻璃瓶不是A公司自己研究完成的，灌裝生產(chǎn)食油出售不是自己使用。A公司則用先用權(quán)抗辯B公司的指控。
筆者認(rèn)為，A公司的抗辯成立。A公司委托他人設(shè)計生產(chǎn)玻璃瓶應(yīng)視為A公司自己獨立完成；玻璃瓶灌裝了食油成為產(chǎn)品的一部分，灌裝了食油連瓶帶油才是產(chǎn)品，況且生產(chǎn)玻璃瓶本身就是制造產(chǎn)品。
案例二、甲廠使用從較小的銅棒中間頂入的方法把銅棒擠壓成銅管，二端焊上銅皮制成小銅筒。爾后該廠生產(chǎn)鐵筒，其生產(chǎn)工藝是用鐵皮卷成管狀形，用電焊焊好縫隙成管狀，再在二端焊上鐵皮做成鐵筒。而乙廠用從鐵棒中間擠入的方法把鐵棒擠壓成鐵管，二端焊上鐵皮做成鐵筒，其形狀、用途與甲廠的鐵筒一模一樣。乙廠將該方法申請了專利。甲廠后來也用該方法生產(chǎn)鐵筒。乙廠指控甲廠侵犯了其專利，甲廠認(rèn)為自己享有先用權(quán)抗辯乙廠的指控。甲廠的理由是：自己早就在使用從小銅棒中間頂入把銅棒擠壓成銅管，二端焊上銅皮做成小銅筒的方法，與乙廠從鐵棒中間擠入把鐵棒擠壓成鐵管，二端焊上鐵皮做成鐵筒的方法在原理上完全一樣，所以享有先用權(quán)。筆者認(rèn)為，甲廠的抗辯也是成立的。因為，雖然甲廠原來生產(chǎn)的是小銅筒，乙廠生產(chǎn)的是鐵筒，但二者方法完全相同。
作者簡介：
王克先，浙江新昌人，浙江新時代律師事務(wù)所主任，高級律師，紹興市學(xué)術(shù)技術(shù)帶頭人，浙江省律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)委員會副主任，中國法學(xué)會會員，紹興仲裁委員會仲裁員。浙江省新昌縣政協(xié)委員，浙江省新昌縣人大常委會法工委委員。中共浙江省紹興市黨代表，中共浙江省新昌縣黨代表。
手機：13506750088
網(wǎng)址：www.wkxls.com 電子郵箱：wkxls@126.com
關(guān)鍵詞：專利權(quán) 先用權(quán) 實質(zhì) 條件
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專利權(quán)是一種排它性專有權(quán)。這一權(quán)利的實質(zhì)在于，非經(jīng)專利權(quán)人同意，任何人均不能利用該專利，否則即構(gòu)成對專利權(quán)人的侵權(quán)。但法律規(guī)定在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。行為人享有的這一權(quán)利稱為先用權(quán)，該行為人稱為先用權(quán)人。除美國、加拿大等少數(shù)國家外，德國、英國、瑞典、日本、瑞士等大多數(shù)國家的專利法都確認(rèn)了先用權(quán)。我國《專利法》明確規(guī)定，先用權(quán)人利用專利發(fā)明創(chuàng)造不視為侵權(quán)行為。
我們可以從建立專利法律制度目的入手，來領(lǐng)悟先用權(quán)的真諦。專利法律制度建立的根基是對有限的資源進行公平、合理的分配。專利法律制度基本宗旨是保護發(fā)明創(chuàng)造人的合法權(quán)益，并防止其權(quán)利濫用；保護智力勞動投資；鼓勵社會創(chuàng)造與發(fā)明。只有這樣，專利法律制度才有存在的意義。因此，專利法除保護專利權(quán)人的權(quán)利外，還應(yīng)維護國家和社會的利益。為防止專利權(quán)的濫用，各國專利法對專利權(quán)人的權(quán)利都作了一些限制?！栋屠韫s》及有關(guān)專利的其他國際條約也對專利權(quán)規(guī)定了限制措施。各國專利法對專利權(quán)的限制措施主要有合理利用、強制許可、國家征用。先用權(quán)即為五種合理利用情形之一。合理利用是指法律允許的對受專利權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造的某些利用，這些利用，可以不經(jīng)專利人的許可，也無需向其支付報酬。
從法律原則看，法律規(guī)定先用權(quán)的依據(jù)是一發(fā)明一專利原則和公平原則。因為，有時相同的發(fā)明創(chuàng)造為幾個不同的發(fā)明人分別獨立完成，但專利權(quán)只能授予其中一個，依據(jù)專利權(quán)的專有性，其他發(fā)明人利用該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利將喪失，用于發(fā)明的投資無法得到補償，這顯然違背了法律的公平原則。公平原則是法律的基本原則，任何法律都應(yīng)體現(xiàn)這一原則，為此，法律設(shè)定了先用權(quán)，它授予無專利權(quán)的發(fā)明人享有不經(jīng)專利權(quán)人同意繼續(xù)實施發(fā)明創(chuàng)造的特殊權(quán)利，使他的正當(dāng)利益得以保護。
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（1）先用權(quán)人所使用的發(fā)明創(chuàng)造是自己研究完成的或從其他正當(dāng)途徑合法獲得且與專利權(quán)人無關(guān)，非法途徑得到的發(fā)明創(chuàng)造不能產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)。即先用技術(shù)應(yīng)具有獨立性。?
對于先用技術(shù)獨立性的問題，我國《專利法》及司法解釋對此沒有做出規(guī)定。學(xué)術(shù)界對通過正當(dāng)途徑合法獲得的技術(shù)可以享有先用權(quán)己達(dá)成共識，對合法取得技術(shù)的來源是否包括從專利權(quán)人處取得仍有一定分歧，但一致認(rèn)為應(yīng)把用不正當(dāng)手段獲得的技術(shù)排除在先用技術(shù)之外。審判實踐均認(rèn)為，先用權(quán)人所實施的技術(shù)或者外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)是在專利申請日以前自己研究開發(fā)、設(shè)計或者合法受讓取得的。抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段實施侵犯他人權(quán)益的技術(shù)或者外觀設(shè)計的，不享有先用權(quán)。
（2）先用權(quán)人必須是在該項專利的申請日以前已經(jīng)在實施該發(fā)明創(chuàng)造，即已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備，如建筑了廠房，購置了機器。
（3）先用權(quán)人只能在原有的范圍內(nèi)利用發(fā)明創(chuàng)造，即繼續(xù)制造原有的相同產(chǎn)品或者使用原有的相同方法，并不得擴大使用范圍。關(guān)于何為原有的范圍學(xué)術(shù)界是有爭議的，立法上也沒有明確。有人認(rèn)為，原有的范圍包括原有的實施方式、原有的生產(chǎn)規(guī)模，不得自行擴大適用范圍和實施規(guī)模，而且產(chǎn)品產(chǎn)量不得超過專利權(quán)人提出專利申請時先用權(quán)人原有設(shè)備可以達(dá)到的生產(chǎn)能力。
（4）先用權(quán)不是受專利法保護的一項獨立權(quán)利，先用權(quán)人只能自己實施發(fā)明創(chuàng)造，不能單獨進行轉(zhuǎn)讓或許可他人實施，但可以與原來的生產(chǎn)實體整體轉(zhuǎn)讓。
（三）
最后，筆者將實踐中遇到的二個案例，作簡要分析，與同行探討。
案例一、A公司委托他人設(shè)計生產(chǎn)外形為裸女的玻璃瓶，用來灌裝該公司生產(chǎn)的食油己經(jīng)多年。B公司將這種形狀的玻璃瓶申請了專利，后指控A公司侵犯了其專利，理由是該玻璃瓶不是A公司自己研究完成的，灌裝生產(chǎn)食油出售不是自己使用。A公司則用先用權(quán)抗辯B公司的指控。
筆者認(rèn)為，A公司的抗辯成立。A公司委托他人設(shè)計生產(chǎn)玻璃瓶應(yīng)視為A公司自己獨立完成；玻璃瓶灌裝了食油成為產(chǎn)品的一部分，灌裝了食油連瓶帶油才是產(chǎn)品，況且生產(chǎn)玻璃瓶本身就是制造產(chǎn)品。
案例二、甲廠使用從較小的銅棒中間頂入的方法把銅棒擠壓成銅管，二端焊上銅皮制成小銅筒。爾后該廠生產(chǎn)鐵筒，其生產(chǎn)工藝是用鐵皮卷成管狀形，用電焊焊好縫隙成管狀，再在二端焊上鐵皮做成鐵筒。而乙廠用從鐵棒中間擠入的方法把鐵棒擠壓成鐵管，二端焊上鐵皮做成鐵筒，其形狀、用途與甲廠的鐵筒一模一樣。乙廠將該方法申請了專利。甲廠后來也用該方法生產(chǎn)鐵筒。乙廠指控甲廠侵犯了其專利，甲廠認(rèn)為自己享有先用權(quán)抗辯乙廠的指控。甲廠的理由是：自己早就在使用從小銅棒中間頂入把銅棒擠壓成銅管，二端焊上銅皮做成小銅筒的方法，與乙廠從鐵棒中間擠入把鐵棒擠壓成鐵管，二端焊上鐵皮做成鐵筒的方法在原理上完全一樣，所以享有先用權(quán)。筆者認(rèn)為，甲廠的抗辯也是成立的。因為，雖然甲廠原來生產(chǎn)的是小銅筒，乙廠生產(chǎn)的是鐵筒，但二者方法完全相同。
作者簡介：
王克先，浙江新昌人，浙江新時代律師事務(wù)所主任，高級律師，紹興市學(xué)術(shù)技術(shù)帶頭人，浙江省律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)委員會副主任，中國法學(xué)會會員，紹興仲裁委員會仲裁員。浙江省新昌縣政協(xié)委員，浙江省新昌縣人大常委會法工委委員。中共浙江省紹興市黨代表，中共浙江省新昌縣黨代表。
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