對《律師法》修改的建議
2014-08-28 00:00:00
浙江京衡律師事務(wù)所 吳軍威 陳有西
現(xiàn)行《律師法》施行已近八年，除了2001年12月29日根據(jù)全國統(tǒng)一司法考試的需要，曾對報(bào)考律師的學(xué)歷條件作過修改以外，再也沒有大的修改變動。八年當(dāng)中，我國政治、經(jīng)濟(jì)、司法各方面的環(huán)境都發(fā)生了重大變化，現(xiàn)行《律師法》已經(jīng)滯后，嚴(yán)重地制約著律師事業(yè)的發(fā)展。
一、關(guān)于重點(diǎn)和結(jié)構(gòu)
現(xiàn)行律師法的主要缺憾是當(dāng)時(shí)律師法立法理念上的不準(zhǔn)確導(dǎo)致的立法結(jié)構(gòu)不合理。現(xiàn)行律師法的結(jié)構(gòu)共由八章組成，將“執(zhí)業(yè)律師的業(yè)務(wù)和權(quán)利、義務(wù)”一章作為第四章放在“律師事務(wù)所”之后，不甚合理，既然是《律師法》，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利和義務(wù)這應(yīng)當(dāng)是律師法最為核心的內(nèi)容，首先應(yīng)該凸顯的就是律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利和義務(wù)，律師事務(wù)所應(yīng)該是次之的。而且律師的業(yè)務(wù)和權(quán)利、義務(wù)屬于兩個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)分成兩章規(guī)定較為合適。
對律師法第六章“法律援助”,將法律援助作為律師的強(qiáng)制義務(wù)不合理，法律援助應(yīng)當(dāng)是國家的責(zé)任，在律師法中以一章專門規(guī)定“法律援助”沒有必要，況且，新出臺的《法律援助條例》已對法律援助問題作了專門和詳細(xì)的制度性規(guī)定，因此不宜也沒有必要再在律師法中對法律援助作專章規(guī)定，建議刪除第六章“法律援助”。
鑒于政府律師、公司律師、軍隊(duì)律師、外國律師的出現(xiàn)及其特殊性，建議將其作為專章規(guī)定，明確他們的業(yè)務(wù)范圍和執(zhí)業(yè)方式。
所以，建議律師法的結(jié)構(gòu)調(diào)整為：第一章“總則”，第二章“律師執(zhí)業(yè)的資格和條件”，第三章“執(zhí)業(yè)律師的權(quán)利和義務(wù)”，第四章“執(zhí)業(yè)律師的業(yè)務(wù)范圍”，第五章“律師事務(wù)所”，第六章“律師協(xié)會”，第七章“政府律師、公司律師、軍隊(duì)律師、外國律師”，第八章“法律責(zé)任”，第九章“附則”。
二、關(guān)于律師機(jī)構(gòu)的體制設(shè)計(jì)
現(xiàn)代公司制度，是從個(gè)人---合伙----合作---有限責(zé)任―股份公司發(fā)展而來的。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)給律師機(jī)構(gòu)的構(gòu)成模式提供了可以借鑒的范式。但我國的律師制度停留在官方服務(wù)、個(gè)人小型化服務(wù)、小型中介的基本理念上，總認(rèn)為律師機(jī)構(gòu)不需要引進(jìn)現(xiàn)代公司制度。這導(dǎo)致我國律師機(jī)構(gòu)限有國有、合作、合伙的模式，制約了律師所的發(fā)展和進(jìn)步。導(dǎo)致律師隊(duì)伍變動不斷。
要在合作制基礎(chǔ)上允許成立公司制的律師事務(wù)所，對個(gè)人所也不要限制人數(shù)和經(jīng)營范圍，應(yīng)該允許平等競爭，誰市場進(jìn)行選擇。研究人合公司和資合公司的混合模式，為創(chuàng)建大型的、長久的律師機(jī)構(gòu)提供方便。
三、對資格準(zhǔn)入中的回避作出規(guī)定
一方面現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)“法律共同體”，一方面對法院檢察機(jī)關(guān)自愿出來當(dāng)律師的進(jìn)行回避。這是我國對法律人矯枉過正的典型做法。為了保障法官的公正，卻要無權(quán)的律師去回避。對律師的回避，不是《律師法》法作出規(guī)定，而是由〈法官法〉規(guī)定。這是不正確的?？梢砸?guī)定法院檢察院出來的人兩年中應(yīng)回避本院辦案，對自己辦過的案件終身回避。但不能要律師對一個(gè)法院終身回避。這是另一種歧視和不正當(dāng)競爭。通過〈律師法〉的修改，可以用新法優(yōu)于舊法廢除〈法官法〉錯(cuò)誤立法。
四、對具體的法律條文,提出以下幾點(diǎn)修改意見：
1、 第八條第三款規(guī)定申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證書必須“品行良好”，但是 “品行良好”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證時(shí)如何提交證明？實(shí)踐中司法局也沒有要求提交相關(guān)證明，也無法提交，而且第九條已經(jīng)規(guī)定受過刑事處罰者不予頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書，所以建議刪除第八條第三款。
3、第十四條沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書人員不得以律師名義執(zhí)業(yè)規(guī)定的“律師執(zhí)業(yè)條件”一章中不很合理，建議移至“法律責(zé)任” 一章中。
4、 第二十二條屬于律師事務(wù)所內(nèi)部管理范疇，律師法沒有必要作具體規(guī)定，有關(guān)律師事務(wù)所的建章立制等規(guī)范化管理，可由律師協(xié)會發(fā)布相應(yīng)的指導(dǎo)性或規(guī)范性文件，不宜由律師法作規(guī)定，建議予以刪除。
5、第二十四條明顯不屬于“律師事務(wù)所”范疇，建議由律協(xié)發(fā)布相關(guān)業(yè)務(wù)競爭規(guī)則和處罰方法，本條予以刪除。
7、第二十六、二十七、二十八條所規(guī)定內(nèi)容全國律協(xié)已發(fā)布相關(guān)工作指引規(guī)范，律師法沒有必要規(guī)定律師的具體工作方式，建議刪除。
8、第三十條第二款律師的辯論和辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法得到保障，但沒有規(guī)定具體的保障方式，成為一個(gè)空洞的權(quán)利，導(dǎo)致律師的辯論和辯護(hù)權(quán)利經(jīng)常受到侵犯，卻又無可奈何，律師的權(quán)利都沒有保障，被告人的權(quán)利更加無從談起，建議對這一款進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，確立一個(gè)保障律師辯論和辯護(hù)的權(quán)利的制度。
9、第31條律師的調(diào)查取證權(quán)也是一個(gè)沒有保障的權(quán)利，但這是律師最重要的權(quán)利之一，一定要設(shè)計(jì)一個(gè)良好的制度予以保障。 建議可以進(jìn)行分類，對行政機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)當(dāng)中所形成的材料、檔案、及工作人員知曉的情況，不得拒絕律師的調(diào)查取證，并規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任。對其它單位和個(gè)人則確立一個(gè)向法院申領(lǐng)調(diào)查取證令的制度，取得調(diào)查取證令，律師向有關(guān)單位、個(gè)人調(diào)取有關(guān)資料或詢問有關(guān)人員，被調(diào)查取證人不得拒絕。
10、在第28條設(shè)第二款：“律師在刑事法庭上和行使辯護(hù)職能中的言論，不受法律追究?！?br />
浙江京衡律師事務(wù)所
2004年7月15日