袁政律師：關(guān)于手機(jī)游戲APP網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律分析與維權(quán)保護(hù)
2015-11-23 00:00:00
游戲產(chǎn)業(yè)自80年代可插拔式的第一代家用游戲主機(jī)FC（國(guó)內(nèi)俗稱紅白機(jī)）為始、經(jīng)歷了軟硬件一體的電視游戲及掌上游戲機(jī)、以個(gè)人電腦為硬件的單機(jī)/網(wǎng)絡(luò)游戲的更新?lián)Q代，自2007年蘋果手機(jī)推出以后，更是發(fā)展出了現(xiàn)如今集合網(wǎng)絡(luò)社交功能的移動(dòng)端APP游戲程序。
智能手機(jī)游戲APP與其前輩們相比其突出的優(yōu)點(diǎn)包括，1、將用戶的主要游戲數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在服務(wù)器上而非僅存儲(chǔ)在主機(jī)內(nèi)存， 2、游戲可通過在線更新來不斷更新游戲內(nèi)容甚至可以對(duì)游戲玩法進(jìn)行重大調(diào)整從而游戲?qū)Τ掷m(xù)吸引玩家的投入，3、只要下載APP游戲后輸入賬戶密碼就可以在任何的終端設(shè)備上進(jìn)行游戲。4、部分APP游戲與社交軟件綁定（比如微信平臺(tái)上的綁定游戲）從而實(shí)現(xiàn)社交娛樂的一體化。5、與電視電腦游戲大型化講究視覺體驗(yàn)動(dòng)相比APP游戲更簡(jiǎn)單上手其中以棋牌、跑酷、消除、休閑益智類的最受玩家青睞，但一般游戲壽命僅為6-12個(gè)月。
根據(jù)《2014年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，2014年，中國(guó)移動(dòng)終端APP游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售收入274.9億元人民幣，比2013年增長(zhǎng)了144.6%。市場(chǎng)占有率達(dá)到24%，比2013年上升了10.5個(gè)百分點(diǎn)。用戶數(shù)量約達(dá)3.58 億人，比2013年增長(zhǎng)了15.1%。。
中國(guó)APP游戲市場(chǎng)不論在用戶規(guī)模、收入規(guī)模的高速增長(zhǎng)的狀態(tài)的背后，APP游戲侵權(quán)糾紛問題也密集爆發(fā)。
本文通過對(duì)APP游戲著作權(quán)所涉及到的基礎(chǔ)權(quán)利及其義務(wù)法律關(guān)系的梳理，為移動(dòng)端游戲的維權(quán)提供思路。
1、APP游戲業(yè)務(wù)的當(dāng)事主體
游戲應(yīng)用的開發(fā)和運(yùn)營(yíng)，涉及多個(gè)當(dāng)事方。
①互聯(lián)網(wǎng)游戲服務(wù)提供商：如騰訊游戲、掌趣科技等以其公司名義組織開發(fā)或購買從其他國(guó)內(nèi)外游戲開發(fā)商引進(jìn)游戲IP并提供給用戶。
②外包公司：接受游戲開發(fā)公司的委托進(jìn)行APP游戲的具體開發(fā)工作。
③兼營(yíng)游戲APP提供服務(wù)的社交平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商：在微信及陌陌這類向提供用戶社交軟件為主的SNS平臺(tái)上同時(shí)提供游戲服務(wù)的。也有不通過平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商直接以游戲APP下載的方式提供游戲。
④APP應(yīng)用程序提供商：如“Google Play”及“App Store”這類直接向用戶提供手機(jī)APP下載服務(wù)的公司，同時(shí)也是提供智能手機(jī)OS服務(wù)的公司。
⑤原創(chuàng)作品的權(quán)利人：在以小說、電視劇、動(dòng)漫乃至綜藝節(jié)目等“原創(chuàng)作品”為基礎(chǔ)開發(fā)出來的游戲，原則上對(duì)原創(chuàng)作品的擁有著作權(quán)的權(quán)利人（包括擁有使用和改編權(quán)利）。
⑥其他獨(dú)立業(yè)務(wù)承接方：目前比較常見的是外包公司將游戲中的音樂、配圖、卡通形象等游戲元素委托給相關(guān)專業(yè)人士或團(tuán)隊(duì)進(jìn)行開發(fā)。
以上是各當(dāng)事方基于合同關(guān)系組成的游戲開發(fā)與運(yùn)營(yíng)關(guān)系，其中APP提供商一般僅對(duì)游戲是否符合APP軟件上架提供下載進(jìn)行審核，不參與游戲的具體開發(fā)與運(yùn)營(yíng)。
2、游戲元素及其著作權(quán)
游戲設(shè)計(jì)的基本元素使得游戲這個(gè)原本靠一堆程序代碼堆出來的框架變得有血有肉，才使其成為一部獨(dú)立的作品。游戲設(shè)計(jì)的基本元素就是游戲所具有的特性，它們是游戲的獨(dú)特魅力，有了它們，才使游戲有別于電影、小說等其他藝術(shù)形式。另外游戲還具有交互式反應(yīng)的特點(diǎn)，根據(jù)用戶的不同選擇會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)不同的音效、動(dòng)畫乃至劇情發(fā)展。因此不單是游戲APP作為一個(gè)獨(dú)立的作品在著作權(quán)法上受到保護(hù)、不同用戶在游戲過程中產(chǎn)生的部分游戲內(nèi)容也會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)保護(hù)問題外。
那么到底一個(gè)游戲APP中的哪些內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)保護(hù)上的問題呢？
一般來說，將一個(gè)游戲APP視為一部作品相對(duì)應(yīng)的也具有一個(gè)完整的著作權(quán)。但一個(gè)游戲APP為了增加玩家的體驗(yàn)，往往包含有大量的游戲元素。根據(jù)其屬性我們可以分為（1）難以從整部作品中獨(dú)立分割出來的游戲元素，（2）容易與游戲APP作品進(jìn)行分割的游戲元素。
具體介紹如下：
（1）難以從整部作品中獨(dú)立分割出來的游戲元素
游戲規(guī)則又被稱為玩法是構(gòu)成游戲核心元素，游戲規(guī)則本身屬于一種思想，其通過諸如圖像、動(dòng)畫、音樂等其他相關(guān)游戲元素的填充才得以展現(xiàn)，如之前比較流行的“跑酷”類游戲APP，每個(gè)游戲APP從主題到其他相關(guān)元素可以說完全不同但游戲規(guī)則都是在跑動(dòng)過程中通過左右移動(dòng)躲開障礙的形式，那么這樣的模式是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)?
考慮到目前國(guó)內(nèi)絕大部分的游戲APP規(guī)則都或多或少學(xué)習(xí)了國(guó)外的同類型游戲，司法實(shí)踐中沒有以游戲規(guī)則相似而認(rèn)定后開發(fā)的游戲構(gòu)成對(duì)先開發(fā)游戲的侵權(quán)。因此游戲規(guī)則的模仿尚不構(gòu)成侵權(quán)，但不排除隨著國(guó)內(nèi)移動(dòng)端游戲的發(fā)展出現(xiàn)越來越多自主創(chuàng)新的游戲IP的出現(xiàn)，司法實(shí)踐會(huì)隨著業(yè)界對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求的不斷增加進(jìn)行及時(shí)調(diào)整，將來不排除會(huì)對(duì)游戲規(guī)則的模仿認(rèn)定為侵權(quán)。
對(duì)于單個(gè)單詞構(gòu)成的角色裝備名稱、或角色對(duì)話的短語，由于難以從整部作品中獨(dú)立分割，其獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定比較困難，且司法實(shí)踐上對(duì)文字作品的獨(dú)創(chuàng)性要求相對(duì)美術(shù)作品更嚴(yán)格，因此司法實(shí)踐中傾向于不將角色或裝備的名稱認(rèn)定為作品。
游戲與影視作品等著作權(quán)客體不同之處在于，前者是把所有的故事情節(jié)逐一地講述給讀者，讀者只是在接受一個(gè)故事，其劇本（特別是根據(jù)原創(chuàng)小說改編的影視作品）可以與影視作品進(jìn)行分割作為一個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)，而后者故事里玩家是參與者，其選擇決定了故事情節(jié)。所以，游戲的故事敘述是交互式的，因此游戲劇本對(duì)游戲具有很強(qiáng)依存性，很難從游戲中分割開來作為一個(gè)獨(dú)立的客體進(jìn)行保護(hù)。但根據(jù)已出版的小說電影劇情進(jìn)行改編的游戲除外。
游戲程序源代碼作為事實(shí)上構(gòu)成游戲的重要元素雖無法獨(dú)立于游戲作品存在，但是源代碼作為計(jì)算機(jī)軟件作品的核心組成受到著作權(quán)法全面而妥善的保護(hù)。目前法院認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則：首先對(duì)侵權(quán)人是否曾接觸過被侵權(quán)人享有著作權(quán)的作品進(jìn)行審查;其次對(duì)請(qǐng)求保護(hù)作品與被控侵權(quán)作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似程度進(jìn)行審查。
另外某些游戲中的游戲角色通過使用動(dòng)作捕捉技術(shù)，將具有明顯獨(dú)創(chuàng)性的表演者的 “動(dòng)作”進(jìn)行識(shí)別，這樣具有明顯表演性質(zhì)的“動(dòng)作”也能產(chǎn)生與該實(shí)際表演者的表演權(quán)相關(guān)的鄰接著作權(quán)的問題。
（2）可以從整部作品中獨(dú)立分割出來的游戲元素
文字作品、美術(shù)作品以及音樂作品等作為典型的獨(dú)立受到著作權(quán)保護(hù)的作品，因?yàn)樗軌蜉p易地從游戲中分割出來，作為一個(gè)單獨(dú)的客體作品進(jìn)行播放和體驗(yàn)，因此受到著作權(quán)法的保護(hù)。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的，屬于侵權(quán)行為。但是游戲中的聲效、基本圖形以及簡(jiǎn)單構(gòu)成的圖像由于無法進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性識(shí)別因此不被視為單獨(dú)的作品進(jìn)行保護(hù)。
值得注意的是在司法實(shí)踐過程中法院對(duì)于游戲人物形象的是否被侵權(quán)的認(rèn)定做了縮小解釋，如《我叫MT》訴《超級(jí)MT》案中，法院認(rèn)為只有被訴游戲中的人物形象使用了原告游戲中對(duì)應(yīng)人物形象不同于原有動(dòng)漫形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí),該使用才可能構(gòu)成對(duì)原告作品著作權(quán)的侵犯。
另外游戲的名稱及l(fā)ogo一般可以作為商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)，屬于計(jì)算機(jī)游戲軟件在商品分類表中屬于第九類，商標(biāo)具有專用權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人可以就與該申請(qǐng)商標(biāo)近似的商標(biāo)提出異議。如風(fēng)靡全球的益智游戲《Candy Crush Saga》開發(fā)商 King，在獲得美國(guó)專利和商標(biāo)局核淮將CANDY登為注冊(cè)商標(biāo)后，對(duì)一系列含有Candy字眼的游戲App開發(fā)商發(fā)送法律通知，要求下架或提出非侵權(quán)證明。
3、APP游戲著作權(quán)的授權(quán)與取得
取得游戲著作權(quán)的方式有兩種：第一是從原著作權(quán)人手中獲得作品的游戲著作權(quán)，由于對(duì)于游戲開發(fā)者而言，為避免糾紛應(yīng)要著重審查被許可作品著作權(quán)的權(quán)屬，演繹作品應(yīng)當(dāng)獲得原著作權(quán)人、合作作者的許可（上述⑤或⑥的當(dāng)事主體）的許可，注意盡量明確獲得的是排除任何第三方以同樣的方式使用作品的專有權(quán)利。
而游戲作品著作權(quán)擁有者（上述①或②的當(dāng)事主體）可以將游戲的二次著作權(quán)（以下簡(jiǎn)稱“改編權(quán)”）、進(jìn)行轉(zhuǎn)授，因此第二種方式是從已獲得授權(quán)的第三方手中取得轉(zhuǎn)授權(quán)。由于在著作權(quán)法上，如無特別授權(quán)原創(chuàng)作品的權(quán)利人對(duì)改編作品可以主張權(quán)利。因此這類著作權(quán)一般在轉(zhuǎn)讓過程中需要在合同中明確授權(quán)使用的必要范圍以避免與原著作權(quán)之間產(chǎn)生矛盾從而引發(fā)糾紛。上海游趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司從上海城漫漫畫有限公司取得《鬼吹燈》漫畫的網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)，之后根據(jù)《鬼吹燈》中的人物、場(chǎng)景、圖像等內(nèi)容開發(fā)了網(wǎng)絡(luò)游戲“鬼吹燈OL”，但卻遭到原著作權(quán)擁有者盛大的起訴，原來其獲得的只是“鬼吹燈”改編作品的授權(quán)而非原作本身的授權(quán)，最終只能從盛大公司手中重新購買授權(quán)。
因此，除非著作權(quán)擁有人獨(dú)立進(jìn)行游戲運(yùn)營(yíng)，如果將游戲的運(yùn)營(yíng)權(quán)利委托第三方公司進(jìn)行的，由于APP游戲具有隨時(shí)更新和升級(jí)內(nèi)容的特點(diǎn)，因此在雙方簽訂的委托運(yùn)營(yíng)協(xié)議時(shí)除了對(duì)游戲著作權(quán)的本權(quán)利進(jìn)行授權(quán)約定之外還應(yīng)對(duì)更新內(nèi)容的改編權(quán)問題進(jìn)行詳細(xì)約定，以避免今后糾紛的產(chǎn)生。
4、網(wǎng)絡(luò)APP游戲的維權(quán)
對(duì)目前愈演愈烈的移動(dòng)端游戲APP侵權(quán)問題，筆者提供三種基本的維權(quán)策略以供參考。
（1）向APP應(yīng)用程序提供商（參考上述③④當(dāng)事主體）提出申請(qǐng)下架相關(guān)侵權(quán)游戲APP。
一般來說移動(dòng)端游戲APP來說都存在有一個(gè)窗口期問題，在這期間獲利非常之巨，之后隨著類似模仿APP的不斷增加，游戲的人氣下滑用戶數(shù)量會(huì)隨之減少，游戲盈利也越來越困難。因此維權(quán)方為了維護(hù)其窗口期的利益需要一種能夠立即停止侵權(quán)的手段，哪怕這種手段只能維持一段時(shí)間。APP應(yīng)用程序提供商的APP商店作為提供應(yīng)用程序購買與下載的唯一端口，如果APP商店將某款涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品直接采取下架的話，那么用戶將搜索并下載到該游戲，這也意味著該款游戲APP的生命提前結(jié)束，即使過后被重新上架但大量用戶的流失也是免不了的事實(shí)。2015年10月身陷與暴雪公司間的侵權(quán)糾紛的《刀塔傳奇》突然被AppStore下架至今未能恢復(fù)運(yùn)營(yíng)。
從維權(quán)者的角度來說，APP商店的下架是成本小效果好，但缺點(diǎn)是一切生殺大權(quán)都掌握在“Google”及“Apple”兩家OS提供商手里，他們對(duì)于應(yīng)用程序的下架有其自己的一套內(nèi)部評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)內(nèi)的一般中小游戲開發(fā)商很難掌控這一過程，給打擊侵權(quán)造成了一定的不確定性。
（2）發(fā)送律師函敦促停止侵權(quán)。
目前國(guó)內(nèi)一般涉及著作權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)都會(huì)選擇向?qū)Ψ桨l(fā)送律師函，以期對(duì)方收到敦促律師函后主動(dòng)作出反應(yīng)停止侵權(quán)或主動(dòng)道歉，但是這都基于對(duì)方自覺的基礎(chǔ)之上，作為一種最經(jīng)濟(jì)、快捷的警告敦促方式，另外，將律師函部分內(nèi)容在網(wǎng)上進(jìn)行公開通過輿論的壓力促使對(duì)方不得不停止侵權(quán)也是律師函越來越凸顯出來的功能。
綜上，發(fā)送律師函也是非常有必要嘗試的一種維權(quán)方式。
（3）向法院提起訴訟
目前從司法實(shí)踐上對(duì)于移動(dòng)端游戲APP的保護(hù)主要從著作權(quán)保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)三個(gè)角度。
為保障權(quán)利人的合法權(quán)益，避免因?yàn)榍謾?quán)行為造成更大的損失可以申請(qǐng)?jiān)V前或訴中禁令。但法院在下達(dá)訴前或訴中禁令時(shí)一般會(huì)對(duì)案件勝訴可能性進(jìn)行預(yù)判，如果可能性不高情況下，法院會(huì)考慮是否發(fā)布禁令。一般在實(shí)務(wù)中法院會(huì)要求原告提交擔(dān)保（擔(dān)保費(fèi)數(shù)額無上限），并通過聽證方式聽取被告的意見。
對(duì)于最終的賠償數(shù)額問題主要采用的是填平原則，其主要考量因素是原告IP本身的價(jià)值（包括知名度，商業(yè)價(jià)值和知名度以及宣傳投入）及被告侵犯原告權(quán)利的情況下所獲得收益。司法實(shí)踐上往往對(duì)于原告舉證的實(shí)際采信的賠償數(shù)額偏低。特別是對(duì)于一款尚處于爆發(fā)增長(zhǎng)期內(nèi)的游戲APP來說賠償數(shù)額的高低并不是維權(quán)方特別看重的判決結(jié)果。
而法院最終判令停止侵權(quán)才是訴訟成功與否的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)。在最近由上海市第一中級(jí)人民法院受理的《爐石傳說》訴《臥龍傳說》一案中法院最終判決認(rèn)為過度的抄襲超出了游戲行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間正當(dāng)?shù)慕梃b和模仿，具備了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。最終要求被告立即停止侵權(quán)行為。此判決為后來的維權(quán)者提供了非常好的借鑒價(jià)值。
綜上，雖然對(duì)絕大部分維權(quán)者來說向法院提起游戲侵權(quán)訴訟是一件耗費(fèi)時(shí)間和精力的事情，但是從結(jié)果論上來說，法院判決書具有國(guó)家強(qiáng)制力的性質(zhì)，對(duì)維權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)提供了保障。