配方類(lèi)技術(shù)秘密案維權(quán)實(shí)務(wù)
2016-03-06 00:00:00
本文原載2016年2月23日中國(guó)民商法律網(wǎng)/閱讀驛站/實(shí)務(wù)動(dòng)態(tài)
作者：孔夏雨律師
網(wǎng)址：http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?30188
配方類(lèi)技術(shù)秘密案，是司法行政機(jī)關(guān)、律師感到困惑的一類(lèi)案子。原因在于，它一般和化工、食品等專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域相關(guān)，專(zhuān)業(yè)技術(shù)對(duì)辦案人員形成了無(wú)形的障礙。根據(jù)筆者的觀察，此類(lèi)案件的特點(diǎn)是：承辦時(shí)間長(zhǎng)，投入的人力、物力巨大。雖如此，還是會(huì)普遍地出現(xiàn)半途而廢的無(wú)奈局面，以致于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)強(qiáng)的權(quán)利人有提出將研發(fā)的核心環(huán)節(jié)，遷到誠(chéng)信度較高的域外去。頻頻出現(xiàn)這種情況的原因：首先是國(guó)內(nèi)誠(chéng)信體系還未完全建立起來(lái)；其次，一些地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人為追求政績(jī)，采取地方保護(hù)主義，保護(hù)侵權(quán)企業(yè)，片面追求GDP等指標(biāo)等。這種短視，會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性的后果，間接導(dǎo)致該地區(qū)的道德、文明、經(jīng)濟(jì)程度陷入全面退化的狀態(tài)；最后，與這類(lèi)案件存在技術(shù)壁壘以及缺乏操作指引有一定的關(guān)系。
本文擬將筆者涉及配方領(lǐng)域的訴訟、非訴訟的粗淺經(jīng)驗(yàn)作一個(gè)總結(jié)，以期達(dá)到拋磚引玉、共同提高理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的目的。
一、侵權(quán)主體
肯定是掌握或有心要掌握配方的人員，一般以技術(shù)人員為主。坦率地說(shuō)，由于技術(shù)障礙，非專(zhuān)業(yè)的技術(shù)人員根本無(wú)法獲取目標(biāo)對(duì)象。以下幾類(lèi)主體是常見(jiàn)的侵權(quán)人：
1、技術(shù)高管。其如有心獲取，會(huì)利用職務(wù)便利、資源優(yōu)勢(shì)，獲取完整的配方；或者長(zhǎng)線作戰(zhàn)，將片段式的配方進(jìn)行集成。
2、技術(shù)人員。技術(shù)人員會(huì)掌握完整的配方，助手一般難以獲得完整的配方。企業(yè)一般會(huì)對(duì)技術(shù)人員采取激勵(lì)政策，所以，其會(huì)盡力保護(hù)配方的秘密性，以維護(hù)自己的利益板塊。
3、商業(yè)間諜?！坝鄤t成”會(huì)長(zhǎng)期潛伏，直至獲得所需信息。他得到配方之日，也就離監(jiān)獄之門(mén)不遠(yuǎn)了。
4、企業(yè)。一般是間接控制人，其有心謀取目標(biāo)對(duì)象，惡意要獲取目標(biāo)對(duì)象。但也有急功近利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意識(shí)淡薄的，買(mǎi)入競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的信息進(jìn)行技術(shù)突破的“無(wú)心違法”企業(yè)。
這里，不得不提及一種兇猛的對(duì)象——境外商業(yè)主體，它會(huì)顯露可愛(ài)的一面，它非常了解中國(guó)人的傳統(tǒng)習(xí)慣，它會(huì)為國(guó)內(nèi)企業(yè)提供全面的技術(shù)、資金支持，可能還會(huì)通過(guò)政府招商引資等官方環(huán)節(jié)進(jìn)入，它會(huì)在“蜜月期”使權(quán)利人將重要的商業(yè)信息拱手相贈(zèng)。這種新方式，有必要警示。權(quán)利人應(yīng)有保密意識(shí)，《合作協(xié)議》中應(yīng)列明禁區(qū)，使之知難而退，維護(hù)企業(yè)利益，維護(hù)民族權(quán)益。
另外，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)將倉(cāng)庫(kù)管理人員、財(cái)務(wù)人員、采購(gòu)等各環(huán)節(jié)可接觸原料的人員納入涉密人員范圍內(nèi)。防止有心之人對(duì)之各個(gè)“攻破”，獲取所需的深度片段式信息。
筆者也注意到，一個(gè)案子從導(dǎo)入到結(jié)束，會(huì)有多部門(mén)、多審級(jí)的參與。保密意識(shí)強(qiáng)的部門(mén)，會(huì)要求參與人簽署《保密協(xié)議》；有的法院用心良苦，規(guī)定涉密材料只能在當(dāng)庭閱讀一次，防止產(chǎn)生“二次泄密”。如果出現(xiàn)這種情況，代理人中有必要設(shè)一位專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，以防止突發(fā)情況，文科律師不能深度地進(jìn)行質(zhì)證回應(yīng)。這對(duì)于雙方都一樣，因?yàn)楸桓娣揭矔?huì)提供配方進(jìn)行自主研發(fā)的抗辯。保密意識(shí)弱的國(guó)家機(jī)關(guān)，沒(méi)有上述做法，筆者在質(zhì)證環(huán)節(jié)，曾提醒法官取回紅本卷宗，因?yàn)槔锩嬗写蠓ü儆懻摰摹吧疃刃畔ⅰ薄Ｓ匈Y深法官對(duì)權(quán)利人坦言，商業(yè)秘密案進(jìn)入訴訟程序后，就沒(méi)有秘密可言了。所以，最安全的地方有時(shí)反而是最危險(xiǎn)的地方，這不得不引起我們的注意。律師在不同的程序，可以書(shū)面方式要求行政、司法部門(mén)對(duì)涉案材料采取加密措施，盡可能保護(hù)權(quán)利人的利益。
二、如何判斷是配方侵權(quán)？
該問(wèn)題研究清楚了，就將之權(quán)源厘清了。如一得閣墨汁，肯德基炸雞翅，圓珠筆的油墨，咖啡伴侶（植脂未）等產(chǎn)品，我們平時(shí)接觸的是成品的產(chǎn)品。此類(lèi)產(chǎn)品被復(fù)制了，是有形物質(zhì)被侵權(quán)還是無(wú)形財(cái)產(chǎn)被侵害？這就需要了解具體產(chǎn)品的制作過(guò)程，它們是怎么造出來(lái)的？以上例子均是人工合成的產(chǎn)品，需要多種原料在特定溫度、特定壓強(qiáng)、多道特定工序下完成的，其生產(chǎn)過(guò)程凝聚了研發(fā)人員的心血、智慧。需要原料+特定數(shù)量的配方+特定工藝才可完成，這些信息如果齊備，可以構(gòu)成一份完整的配方。原料在業(yè)內(nèi)被稱(chēng)為組分，數(shù)量被稱(chēng)為配比。多種原料，在不同的配比條件下，加之不同的工藝，可以給技術(shù)人員帶去無(wú)限的想象空間；如大豆磨成粉后，可就不止七十二變了。回到剛才的問(wèn)題，一得閣墨汁被復(fù)制了，是液態(tài)產(chǎn)品被復(fù)制了，還是配方被復(fù)制了？答案是，產(chǎn)品無(wú)法復(fù)制，墨汁不是版權(quán)作品；是配方被復(fù)制了，特定產(chǎn)品是根據(jù)配方制造的。
三、配方的形態(tài)
A 10%
B 20%
C 30%
D 40%
A = a + b + c
a = 豆油
b = 鈉（Na）
工藝要求：82-93℃
壓強(qiáng)：1-1.5MPa
連續(xù)攪拌15分鐘
上述配方狀態(tài)，有書(shū)面形式的，也有電子形態(tài)的，以書(shū)面為多，電子的易復(fù)制、易滅失。核心配方還是采取原始的上鎖置隱蔽地方為主。完整配方因保密要求,一般是多層信息組成的。筆者曾接觸到一案，某跨國(guó)公司將數(shù)千份配方存于一個(gè)加密的硬盤(pán)上，后被復(fù)制，侵權(quán)人利用竊取的配方也生產(chǎn)出了產(chǎn)品。司法部門(mén)接到報(bào)案后，一干部研究數(shù)日，利用網(wǎng)上的解鎖方式，也順利地破譯了密碼。常見(jiàn)的員工監(jiān)守自盜，也會(huì)利用企業(yè)網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)復(fù)制配方。所以，如果以電子方式留存的，建議設(shè)置可靠的加密方式，避免現(xiàn)代高科技反而落后于紙質(zhì)原始保密方式。某行業(yè)業(yè)內(nèi)流傳了一句話：要想死得快，就上XXX（企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)上管理系統(tǒng)）。他們現(xiàn)在的做法是有選擇性地上傳，而非剛開(kāi)始時(shí)，完全無(wú)條件地信任“高科技”。
上述A、B、C、D等信息稱(chēng)為組分，一般還有深層信息，如A為a、b、c等配料構(gòu)成。關(guān)于配料來(lái)源，如采購(gòu)于山東曲阜某公司的調(diào)和油，還屬于商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)秘密范圍，企業(yè)對(duì)供應(yīng)商的名稱(chēng)、價(jià)格、聯(lián)系方式等也會(huì)采取保密措施，以防止泄密。百分比成為配比，侵權(quán)人存時(shí)會(huì)等比例地將之放大或降低，以規(guī)避制裁；侵權(quán)人如有反偵察意識(shí)的，對(duì)配方可能進(jìn)行一些修改，這種情況，可將“配方”與生產(chǎn)線上的下料單進(jìn)行深度對(duì)比，以鑒別真?zhèn)巍?/span>
四、取證對(duì)象
因?yàn)闆](méi)有區(qū)分產(chǎn)品和配方之間的差異，實(shí)踐中容易發(fā)生的誤區(qū)為：將以配方生產(chǎn)的液態(tài)或固態(tài)產(chǎn)品進(jìn)行證據(jù)保全，這不是沒(méi)有意義，但對(duì)確定侵權(quán)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。本文在常見(jiàn)的抗辯部分會(huì)述及。以下為幾種常見(jiàn)的侵權(quán)比對(duì)方式，因取證對(duì)象的不同，導(dǎo)致比對(duì)方式不同：
1、權(quán)利人的產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品比較，俗稱(chēng)“產(chǎn)品對(duì)產(chǎn)品”。沒(méi)有價(jià)值，產(chǎn)品一般無(wú)法回溯至配方。
2、權(quán)利人的配方與侵權(quán)產(chǎn)品比較，稱(chēng)為“配方對(duì)產(chǎn)品”。無(wú)意義。不然可口可樂(lè)配方早被破譯，因?yàn)榧t外圖譜分析法無(wú)法將打散的配料還原至配方。
3、配方與配方進(jìn)行比較，稱(chēng)之“配方對(duì)配方”。可行。所以取證前的規(guī)劃很重要。有時(shí)，侵權(quán)人有反偵察意識(shí)，會(huì)將配方隱匿，在這種情況下，將各生產(chǎn)流程的生產(chǎn)下料單匯總，也可以回溯出完整的配方信息。
不同的取證對(duì)象，決定了案件結(jié)果的不同。所以，事先的取證規(guī)劃很重要，對(duì)案件的走向有重要意義。
五、取證路徑
1、權(quán)利人方面。調(diào)取企業(yè)內(nèi)部電子數(shù)據(jù)，結(jié)合侵權(quán)人復(fù)制的痕跡。技術(shù)力量如不可靠的，建議不要妄動(dòng)，由司法部門(mén)規(guī)劃后調(diào)取，避免人為污染信息源，給后續(xù)的工作造成被動(dòng)。
2、侵權(quán)人方面。沒(méi)有公安機(jī)關(guān)的介入，一般比較難。即使刑偵人員介入，也需要與案件有關(guān)的專(zhuān)業(yè)技術(shù)和計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人士的輔助，避免公安機(jī)關(guān)在此類(lèi)案件中出現(xiàn)常見(jiàn)的“老虎咬刺猬，無(wú)從下口”的局面。
3、第三方備案。有些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域因涉及環(huán)保、食品安全等，法律會(huì)要求將配方、工藝進(jìn)行備案。如食品領(lǐng)域的HACCP認(rèn)證，QS認(rèn)證等。這需要事先與權(quán)利人方面的技術(shù)人員，負(fù)責(zé)申報(bào)材料的辦公室人員進(jìn)行有效溝通，以確定可以取證的部門(mén)。
4、生效判決的案卷。指已經(jīng)生效的刑事判決，其案卷中會(huì)有侵權(quán)信息，可以調(diào)取配方資料，作為商業(yè)秘密鑒定資料，同一性比對(duì)鑒定資料及損失（獲利）審計(jì)資料。代理人調(diào)取資料后，應(yīng)做好保密工作，防止“二次泄密”。律所在歸檔制度中，為保護(hù)客戶(hù)的商業(yè)機(jī)密及保護(hù)律師，應(yīng)規(guī)定涉密卷宗，除經(jīng)辦人同意，他人不得調(diào)閱。
以上幾條路徑為常見(jiàn)的切入點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)案例千變?nèi)f化，但萬(wàn)變不離其宗，只要項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)共同分析權(quán)利流轉(zhuǎn)軌跡即可得知取證入口。
六、鑒定
（一）秘密性鑒定
以下幾點(diǎn)需注意：
1、權(quán)利文本。此環(huán)節(jié)類(lèi)似版權(quán)形成時(shí)間的確定，需要提供直接或間接的配方形成時(shí)間證據(jù)。
如果是記錄在紙質(zhì)文本上的，還需提供生產(chǎn)下料單、領(lǐng)料單等旁證，以確定權(quán)利形成時(shí)間的證據(jù)鏈。
如果是電子文本的，需要固定文檔形成時(shí)間、服務(wù)器上記載的時(shí)間、在線郵件信息等資料進(jìn)行還原權(quán)利形成時(shí)間的信息。
2、配方名稱(chēng)。實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)不同的稱(chēng)謂，原始配方與車(chē)間生產(chǎn)單的名稱(chēng)，銷(xiāo)售發(fā)票的名稱(chēng)可能均不一致。如，肯德基售賣(mài)的“老北京雞肉卷”，服務(wù)員都會(huì)稱(chēng)之“老北”，而不會(huì)稱(chēng)全名，這一點(diǎn)，值得企業(yè)引起注意。鑒定程序中會(huì)出現(xiàn)，記載初級(jí)信息的配方文本及深層信息的文本無(wú)法指向同一權(quán)利的“抓狂”局面。這種情況，要回溯、繞道達(dá)到“簡(jiǎn)單目標(biāo)”會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力。在反侵權(quán)防御體系中，建議有《會(huì)議記錄》等書(shū)面資料載明“老北京雞肉卷”=“老北”，類(lèi)似人名有大名，有別名的，都事先在戶(hù)口本上登記一下；避免在侵權(quán)案件發(fā)生時(shí)，給鑒定程序造成人為的障礙。
3、版本的確定。類(lèi)似于計(jì)算機(jī)軟件源代碼，配方也存在適應(yīng)市場(chǎng)需求不斷升級(jí)的情況。維權(quán)時(shí)確定權(quán)利版本尤為重要，需要和被控侵權(quán)版本相對(duì)應(yīng)，不然，無(wú)法進(jìn)行下一環(huán)節(jié)的同一性鑒定程序。
（二）同一性鑒定
該環(huán)節(jié)會(huì)將權(quán)利人提供的配方信息與侵權(quán)人的配方信息進(jìn)行比對(duì)。一般會(huì)由具備司法鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，前期工作會(huì)由博士生、碩士生等助手完成，簽字的教授、高工會(huì)最后把關(guān)。
侵權(quán)人如有改進(jìn)，尤為麻煩。結(jié)論上是否同一或?qū)嵸|(zhì)同一會(huì)存在不確定性。如藥物方面，如加入了物理值增加的面粉（輔料）之后，兩者是否同一，實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。
七、侵權(quán)人的抗辯
1、缺乏保密性要件。權(quán)利人事先有無(wú)《保密協(xié)議》，配方有無(wú)加密，《會(huì)議紀(jì)要》、往來(lái)郵件中有沒(méi)有強(qiáng)調(diào)保密義務(wù)與之相關(guān)。
2、不一致。取決于《鑒定意見(jiàn)》。文科法官對(duì)此一般較為依賴(lài)，也容易被《鑒定意見(jiàn)》“綁架”。
3、自行研發(fā)。對(duì)方會(huì)提供與權(quán)利人的配方不一致的配方，甚至提供正規(guī)的、中立的外省《司法鑒定意見(jiàn)》進(jìn)行全面的反駁。如果出現(xiàn)這種夸張局面的，可以做如下技術(shù)性應(yīng)對(duì)：
首先，可以做還原性鑒定，即被告提供的配方能否生產(chǎn)出被保全的產(chǎn)品；
其次，可以將配方中原料所含的穩(wěn)定元素（如前述舉例配方中的金屬元素，鈉元素）的物理總量與保全的產(chǎn)品的對(duì)應(yīng)元素進(jìn)行比較分析，判斷其是否作了虛假陳述，提供了偽證。
最后，可以集合項(xiàng)目組人員的智慧，對(duì)之進(jìn)行技術(shù)性突破，因?yàn)榧俚目隙〞?huì)有留下痕跡，所謂“邪劍不正，正劍不邪”。
筆者發(fā)現(xiàn)，承辦商業(yè)秘密類(lèi)案件，主要是道德問(wèn)題，其次才是法律問(wèn)題、技術(shù)問(wèn)題。誠(chéng)信為做人之本，保護(hù)商業(yè)秘密僅憑法律規(guī)定解決不了根本問(wèn)題。人們?nèi)绻嬲裱袊?guó)傳統(tǒng)的仁、義、禮、智、信的道德要求，肯定不會(huì)做出違法的行為，因?yàn)榈赖聦用鎸?duì)人的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律要求。道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。人們真正做到誠(chéng)信、守德了，就能自發(fā)的做到不自我，凡事利他而行；那時(shí)，貪欲所成的霧霾尚能治理（筆者認(rèn)為，由于人們無(wú)休止的向自然索取，提前、大量地消耗能源，不負(fù)責(zé)任地進(jìn)行碳排放，才導(dǎo)致了霧霾。只要人心恢復(fù)正常，知足常樂(lè)，降低、減少消耗，霧霾肯定能消除），何況商業(yè)秘密侵權(quán)。
囿于學(xué)識(shí)、綜合素養(yǎng)，本文難免出錯(cuò)，請(qǐng)不吝賜教、指正。