竇定鳳律師：“地下錢莊”客戶買賣外匯：行政違法OR刑事犯罪？
2019-08-12 00:00:00
目前我國(guó)對(duì)于外匯是實(shí)行強(qiáng)制管理制度。任何機(jī)構(gòu)、個(gè)人不得未經(jīng)國(guó)務(wù)院外匯管理部門許可并在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外進(jìn)行買賣外匯業(yè)務(wù)。然而，由于買賣外匯業(yè)務(wù)中存在著巨大的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)，所以生活中非法買賣外匯的行為大量存在。在無(wú)訟案例網(wǎng)上，以“非法買賣外匯”、“刑事”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)2010年至2019年8月6日共有771件關(guān)于非法買賣外匯的刑事案件，而且自2013年開始案件數(shù)量呈遞增趨勢(shì)，其中大多是以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
一、非法買賣外匯行為的法律規(guī)定
對(duì)于非法買賣外匯的行為是否構(gòu)成犯罪，主要規(guī)定于單行刑法、司法解釋及規(guī)范性文件之中?，F(xiàn)行有效的與非法買賣外匯有關(guān)的法律法規(guī)主要有以下幾部：
全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規(guī)定，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。依照此規(guī)定，似乎只要在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所之外有非法買賣外匯的行為，不管行為人是非法經(jīng)營(yíng)者還是普通的買方，一律構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。然而，不考慮主觀目的，一律將非法買賣外匯的行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪是否合理有待考量。
二、構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪要求行為人有營(yíng)利目的
根據(jù)國(guó)家最新規(guī)定，每人每年的換匯額度依舊是5萬(wàn)美元。有些人基于特殊的原因，5萬(wàn)美元并不能滿足他們的需求，所以需要尋求正當(dāng)途徑之外的渠道獲取更多的外匯。因此，跨境外匯交易就成為地下錢莊的一項(xiàng)典型業(yè)務(wù)?？缇惩鈪R交易的模式主要有兩種：一是境內(nèi)收本幣，境外支付外幣；二是境外收本幣，境內(nèi)支付外幣。對(duì)于“地下錢莊”專門從事外匯買賣業(yè)務(wù)，屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪已經(jīng)沒什么爭(zhēng)議。然而，對(duì)于“地下錢莊”的客戶，即不屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇的買賣外匯行為，能否以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。實(shí)踐中，人民法院在處理這類案件時(shí)態(tài)度并不相同。
在全國(guó)有名的黃光裕案和劉漢案之中，二人涉及的非法買賣外匯的行為方式是相同的，都是采用人民幣結(jié)算在境內(nèi)、港幣結(jié)算在境外的方式，歸還境外發(fā)生的賭債。[1]但北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)定黃光裕在境外賭博欠下巨額應(yīng)付港幣的債務(wù)后，將境內(nèi)人民幣匯往深圳相關(guān)賬戶用于歸還賭債，其對(duì)匯往深圳相關(guān)賬戶的人民幣的用途是明知的，以人民幣償還港幣債務(wù)的行為系變相買賣外匯，屬于非法買賣外匯的行為，且數(shù)額特別巨大，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。而相同的行為，湖北省高級(jí)人民法院卻認(rèn)定，劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營(yíng)利目的，不屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。之所以相同行為會(huì)有截然相反的結(jié)果，根本在于：構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪是否要求行為人主觀上具有營(yíng)利目的。
雖然依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，僅僅規(guī)定了四種非法經(jīng)營(yíng)行為，但司法解釋對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化，當(dāng)前非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式約有二十種。這些行為方式從本質(zhì)上來(lái)說，都是經(jīng)營(yíng)行為。而非法經(jīng)營(yíng)罪中的經(jīng)營(yíng)，是指行為人以營(yíng)利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬?lái)利益的活動(dòng)。[2]雖然刑法條文中并沒有明確規(guī)定該罪的成立必須要求行為人具有營(yíng)利的目的，但營(yíng)利是實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為的目標(biāo)，不以營(yíng)利為目的的，就不會(huì)實(shí)施相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)行為，可以說營(yíng)利目的是非法經(jīng)營(yíng)罪的必備構(gòu)成要件。因此，我們認(rèn)為，如果只是“地下錢莊”的客戶，即使能認(rèn)定其具有非法買賣外匯的行為，主觀上并沒有營(yíng)利目的，也不應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
三、非法買賣外匯行為的行政處罰規(guī)定
值得注意的是，如果行為人主觀上不具有營(yíng)利目的，可能不構(gòu)成刑事犯罪，但并不意味著行為人不會(huì)受到任何處罰?！锻鈪R管理?xiàng)l例》作為國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，規(guī)定了4種非法買賣外匯的行為并且規(guī)定了相應(yīng)的處罰機(jī)制。依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第45條之規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。所以如果行為人實(shí)施了上述四種非法買賣外匯的行為，依然可能會(huì)面臨嚴(yán)重的行政處罰。
2019年5月20日，國(guó)家外匯管理局即對(duì)17起外匯違規(guī)案例進(jìn)行了通報(bào)，[3]其中4起是通過地下錢莊非法買賣外匯的案例，國(guó)家外匯管理局對(duì)個(gè)人的處罰力度不亞于對(duì)機(jī)構(gòu)的處罰，而且對(duì)其實(shí)施“關(guān)注名單”管理，并納入中國(guó)人民銀行征信系統(tǒng)。因此，在開展外匯業(yè)務(wù)、進(jìn)行外匯交易之前，必須要充分了解國(guó)家外匯管理相關(guān)規(guī)定，通過正規(guī)途徑進(jìn)行外匯經(jīng)營(yíng)及交易，從而避免涉及外匯交易的行政及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。
[1] 詳見陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評(píng)價(jià)——黃光裕案與劉漢案的對(duì)比分析》，載《刑事法判解》2015年第1期，；楊興培、呂鼎：《論非法經(jīng)營(yíng)罪的司法適用——以非法買賣外匯為視角》，載《法治社會(huì)》2018年第6期。
[2] 劉東根、王孟：《非法經(jīng)營(yíng)罪中“非法買賣外匯”的理解》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。
[3] 《國(guó)家外匯管理局關(guān)于外匯違規(guī)案例的通報(bào)》，http://www.safe.gov.cn/safe/2019/0520/13260.html，最后訪問日期：2019-08-07。