武漢病毒研究所申報(bào)新型冠狀病毒藥物專利的法律評(píng)析——徐開(kāi)翟
2020-02-06 00:00:00
日前中國(guó)科學(xué)院武漢病毒研究所官網(wǎng)上以《我國(guó)學(xué)者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進(jìn)展》為標(biāo)題發(fā)表了有關(guān)新型冠狀病毒研究及專利申請(qǐng)的科研進(jìn)展文章。
“近日，中國(guó)科學(xué)院武漢病毒研究所/生物安全大科學(xué)研究中心與軍事科學(xué)院軍事醫(yī)學(xué)研究院國(guó)家應(yīng)急防控藥物工程技術(shù)研究中心開(kāi)展聯(lián)合研究，在抑制2019新型冠狀病毒（2019-nCoV）藥物篩選方面取得重要進(jìn)展。相關(guān)研究成果以‘Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro’（《瑞得西韋和磷酸氯喹能在體外有效抑制新型冠狀病毒（2019-nCoV）》）為題發(fā)表在中國(guó)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際知名學(xué)術(shù)期刊Cell Research（《細(xì)胞研究》）上。”
“在1月21日申報(bào)了中國(guó)發(fā)明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過(guò)PCT（專利合作協(xié)定）途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。”…
文章一經(jīng)刊出引起了國(guó)內(nèi)、國(guó)際的極大關(guān)注和反響，筆者作為一名知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律人，就上述爭(zhēng)議事項(xiàng)略抒己見(jiàn)。
1、關(guān)于搶注的爭(zhēng)論。
文章引起網(wǎng)上一片罵聲，認(rèn)為武漢病毒所搶注了吉利德的專利。
作為一個(gè)多年經(jīng)驗(yàn)的專利法律執(zhí)業(yè)者，筆者以為其實(shí)不然。一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域的研究，通常不會(huì)說(shuō)只有幾件專利，隨著科研的深入會(huì)有幾十、幾百乃至上千的發(fā)明創(chuàng)造，每一項(xiàng)新穎的、有創(chuàng)造性的成果均可以申請(qǐng)專利。因此不存在美國(guó)吉利德股份公司有藥物結(jié)構(gòu)專利，武漢病毒研究所就不能申請(qǐng)相關(guān)專利的問(wèn)題。需要實(shí)事求是地具體問(wèn)題具體分析。
另外，專利申請(qǐng)與商標(biāo)注冊(cè)有很大不同。各論壇之所以罵聲一片，一方面固然與當(dāng)前局勢(shì)下的大眾的焦躁、質(zhì)疑有關(guān)，也可以理解；另一方面是大部份人對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其專利法律并不十分了解，造成誤會(huì)。在我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)由于法律制度設(shè)計(jì)等原因產(chǎn)生大量的搶注現(xiàn)象和嚴(yán)重的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，這是人們通常理解和耳熟很詳?shù)膿屪⒏拍?，并不適用于專利申請(qǐng)。與注重表達(dá)效果的商標(biāo)注冊(cè)不同，專利申請(qǐng)需要非常完整、全面的技術(shù)描述和法律權(quán)利界定，即權(quán)利要求的界定，通俗地說(shuō)就是發(fā)明人向社會(huì)公開(kāi)其發(fā)明創(chuàng)造，而要求政府在某些技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)授予發(fā)明人有限期壟斷的權(quán)利。因此專利申請(qǐng)書和權(quán)利要求書是集合技術(shù)和法律于一身的專業(yè)文件，需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的專家審查，反復(fù)答覆審查意見(jiàn)和修改申請(qǐng)文件才有可能被接受并被授權(quán)。現(xiàn)實(shí)中大部份專利申請(qǐng)最終是無(wú)法獲得授權(quán)的。
2、關(guān)于吉利德的專利。
吉利德的化合物的專利授權(quán)公開(kāi)號(hào)為CN103052631B；同時(shí)瑞得西韋用于治療冠狀病毒的用途也已經(jīng)申請(qǐng)了專利，專利申請(qǐng)公開(kāi)號(hào)CN108348526A。瑞得西韋（Remdesivir，GS-5734）是核苷類似物，目前在剛果（金）開(kāi)展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。磷酸氯喹（Chloroquine）于上個(gè)世紀(jì)40年代起用于治療瘧疾，后用于治療類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎等。初步檢索應(yīng)該就是武漢病毒研究所申請(qǐng)抗2019新型冠狀病毒藥物的基礎(chǔ)專利。
3、關(guān)于病毒所的專利申請(qǐng)。
藥品的新用途是可以申請(qǐng)專利的。武漢病毒所的專利主題是瑞得西韋抗2019新型冠狀病毒的用途，也就是說(shuō)瑞得西韋本來(lái)是用來(lái)抗埃博拉病毒的，而新冠病毒以前世界上還沒(méi)有，用瑞得西韋和磷酸氯喹（Chloroquine）抗新冠肺炎屬于藥品的新應(yīng)用，所以可以申請(qǐng)專利。
根據(jù)我國(guó)專利法，包括大部份國(guó)家專利法，不僅是藥物，其它材料在原有用途之外被發(fā)現(xiàn)在其它領(lǐng)域有新的功效，只要符合專利法三性的要求，均可以申請(qǐng)專利。具體到授權(quán)審查，根據(jù)《審查指南》的規(guī)定：“對(duì)于涉及化學(xué)產(chǎn)品的醫(yī)藥用途發(fā)明，其新穎性審查應(yīng)考慮以下方面：(1)新用途與原已知用途是否實(shí)質(zhì)上不同。僅僅表述形式不同而實(shí)質(zhì)上屬于相同用途的發(fā)明不具備新穎性。(2)新用途是否被原已知用途的作用機(jī)理、藥理作用所直接揭示。與原作用機(jī)理或者藥理作用直接等同的用途不具有新穎性。(3)新用途是否屬于原已知用途的上位概念。已知下位用途可以破壞上位用途的新穎性。(4)給藥對(duì)象、給藥方式、途徑、用量及時(shí)間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對(duì)制藥過(guò)程具有限定作用。僅僅體現(xiàn)在用藥過(guò)程中的區(qū)別特征不能使該用途具有新穎性。對(duì)照上述幾個(gè)應(yīng)考慮的方面，第3項(xiàng)應(yīng)該明確，上位用途不能破壞下位用途的新穎性。
4、病毒所專利能否獲得授權(quán)？
吉利德CN108348526A號(hào)專利已經(jīng)概括了對(duì)抗冠狀病毒的用途，包括冠狀病毒科聚合酶被抑制的技術(shù)特征。一些專家認(rèn)為新穎性受到破壞，無(wú)法獲得授權(quán)。但是，由于新冠病毒以前世界上還沒(méi)有，是全新發(fā)現(xiàn)的病毒，相關(guān)作用機(jī)理過(guò)去并不知曉，并不屬于普通技術(shù)人員無(wú)需創(chuàng)造性的工作即可想到和做到的。結(jié)合新冠病毒是全新發(fā)現(xiàn)的病毒這一客觀事實(shí)，根據(jù)專利法精神本人認(rèn)為，新冠病毒屬于新型病毒，新專利申請(qǐng)的保護(hù)范圍較化學(xué)結(jié)構(gòu)專利更窄，更有針對(duì)性，因此有較大可能確立其新穎性。如果國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局相關(guān)申請(qǐng)案的審查員認(rèn)為病毒所上述更窄保護(hù)范圍的技術(shù)特征符合新穎性、創(chuàng)造性的要求，所述申請(qǐng)被授權(quán)并不是不可能的。
5、如果病毒所專利獲得授權(quán)是否有應(yīng)用前景？
根據(jù)初步檢索所知的專利描述，病毒所的專利申請(qǐng)即使獲得授權(quán)，那么作為基礎(chǔ)專利的專利權(quán)人吉利德公司有權(quán)決定是否許可其使用。
現(xiàn)有技術(shù)市場(chǎng)的通常做法是互相許可、交叉許可。由于制藥工藝是一個(gè)非常復(fù)雜品過(guò)程，并且包含十分高精度的技術(shù)要求，本身還會(huì)有非常多的可專利性的技術(shù)內(nèi)容和步驟，因此，即使病毒所專利被授權(quán)，因其沒(méi)有制藥工藝也未必能夠生產(chǎn)出適用的藥品，因此尋求與制藥業(yè)的合作是必需的選擇。就是說(shuō)如果病毒所專利獲得授權(quán)，吉利德公司和武漢病毒研究所之間有可能會(huì)就各自專利進(jìn)行交叉許可。