私募非法集資犯罪審查判斷路徑之探討——雷天文
2020-07-06 17:39:04
私募投資基金，是指在中國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。目前，我國(guó)私募管理機(jī)構(gòu)數(shù)量多，管理著數(shù)量龐大的私募基金產(chǎn)品，管理運(yùn)營(yíng)的資金額達(dá)13萬(wàn)多億之巨，而私募機(jī)構(gòu)管理水平卻參差不齊，私募行業(yè)亂象叢生，隱藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是非法集資刑事法律風(fēng)險(xiǎn)突出。
本文私募非法集資犯罪，是指假借私募基金名義，包括具有主體資格的私募管理機(jī)構(gòu)，實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪的行為。
筆者結(jié)合私募非法集資犯罪現(xiàn)狀、私募基金法律特征，并對(duì)近三年私募非法集資犯罪案件裁判文書(shū)樣本進(jìn)行分析，試探究私募非法集資犯罪審查判斷之路徑。
一、私募非法集資犯罪現(xiàn)狀
截至2019年6月底，中基協(xié)已登記私募基金管理人24304家，已備案私募基金77722只，管理基金規(guī)模13.28萬(wàn)億元。私募基金管理人員工總?cè)藬?shù)23.83萬(wàn)人。其中，私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人14679家，私募股權(quán)投資基金27534只，基金規(guī)模8.17萬(wàn)億元。
筆者以“私募基金”、“刑事”關(guān)鍵詞對(duì)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行檢索，2016年1月1日—2019年6月30日期間全國(guó)私募犯罪案件裁判文書(shū)共計(jì)204份，私募犯罪裁判文書(shū)樣本有以下兩個(gè)顯著特征：
1、非法集資犯罪案件占私募基金犯罪案件的絕大多數(shù)。
從罪名分布情況來(lái)看，以非法吸收公眾存款罪定性的171件，占比84%，以集資詐騙罪定性的14件，占比7%，兩者合計(jì)達(dá)到91%，也即私募犯罪中，非法集資犯罪占比90%以上?？梢?jiàn)，非法集資犯罪是私募犯罪的主要類(lèi)型。
2、非法集資犯罪案件基本發(fā)生于私募基金募集階段。
從犯罪發(fā)生階段情況看，犯罪發(fā)生于私募基金募集階段的有196件，占96%；發(fā)生在運(yùn)行、管理階段的有8件，占比4%。非法集資犯罪主要發(fā)生于私募基金募集階段，部分私募機(jī)構(gòu)打著“私募基金”的幌子，實(shí)際上從事著非法集資活動(dòng)。
二、私募基金特有法律特征
為有效甄別真?zhèn)嗡侥蓟鸷蜏?zhǔn)確認(rèn)定犯罪，有必要了解和掌握私募基金法律內(nèi)涵和特征。
根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱(chēng)《暫行辦法》）規(guī)定，私募基金一般采用公司、有限合伙的組織形式設(shè)立，對(duì)內(nèi)協(xié)調(diào)投資人關(guān)系，對(duì)外享有權(quán)利義務(wù)均適用公司或有限合伙法律規(guī)定或者約定。因而，私募基金具有公司、有限合伙的法律性質(zhì)，是一類(lèi)特殊的公司或者有限合伙企業(yè)，在具備公司或有限合伙企業(yè)的法律特征基礎(chǔ)上，又有著自身的特有法律特征。
1、募集方式，為非公開(kāi)募集。
私募基金是指以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。也即，募集的非公開(kāi)性是私募基金的主要法律特征。
非公開(kāi)方式的相對(duì)面——公開(kāi)方式，包括通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體、講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)，或者通過(guò)張貼布告、散發(fā)傳單、發(fā)送手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。
根據(jù)辦理非法集資案件相關(guān)司法解釋?zhuān)湃慰诳谙鄠鞯姆绞皆诓惶囟ǖ姆秶鷥?nèi)傳播，或明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任也屬于公開(kāi)宣傳。
值得注意的是，法律并未禁止通過(guò)上述方式向特定對(duì)象宣傳推介私募基金，如果能有效控制宣傳推銷(xiāo)的對(duì)象和數(shù)量，對(duì)已充分了解風(fēng)險(xiǎn)和有能力承擔(dān)的“特定對(duì)象”，采用上述公開(kāi)宣傳的方式推介并無(wú)不當(dāng)。因而，公開(kāi)與非公開(kāi)的判斷，關(guān)鍵在于推介對(duì)象的特定性。
2、募集對(duì)象，為合格投資者。
《證券投資基金法》第八十七條、《暫行辦法》第十一條均規(guī)定私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集。
私募基金合格投資者應(yīng)同時(shí)符合以下條件：（1）具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力；（2）單筆最低認(rèn)購(gòu)金額不低于100萬(wàn)元；（3）投資者具備相應(yīng)的資產(chǎn)規(guī)模或收入水平（機(jī)構(gòu)投資者凈資產(chǎn)不低于1000 萬(wàn)元的單位，個(gè)人投資者金融資產(chǎn)不低于300 萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50 萬(wàn)元）。
除了具備真實(shí)、良好的資產(chǎn)狀況以外，還需對(duì)投資者的投資經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，即開(kāi)展投資者適當(dāng)性管理。私募基金管理人在銷(xiāo)售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的過(guò)程中，應(yīng)全面了解投資者情況，基于投資者的不同風(fēng)險(xiǎn)承受能力以及產(chǎn)品或者服務(wù)的不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)等因素，提出明確的適當(dāng)性匹配意見(jiàn)，將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷(xiāo)售或者提供給適合的投資者。
3、募集人數(shù)，符合人數(shù)限制。
私募基金組織形式是公司或有限合伙企業(yè)的，合格投資者人數(shù)自然受公司或有限合伙規(guī)制，也即單只基金的合格投資者人數(shù)不得超過(guò)公司、有限合伙法律規(guī)定的人數(shù)，其中有限責(zé)任公司型基金及有限合伙型基金不得超過(guò)50人，其他基金（契約型、股份公司型）不得超過(guò)200人。向特定對(duì)象募集資金累計(jì)超過(guò)200人的，屬于公開(kāi)募集。
4、投資收益，不得承諾保本保收益。
私募基金采用公司形式時(shí)，投資者購(gòu)買(mǎi)基金公司的股份后成為公司股東；采用有限合伙形式時(shí)，投資者購(gòu)買(mǎi)有限合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額后成為合伙企業(yè)的合伙人。投資者與私募基金的關(guān)系是投資與被投資的關(guān)系，不是借貸關(guān)系，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是公司股東、合伙企業(yè)合伙人一般法律特征。《暫行辦法》第十五條明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。
5、主體適格，即私募基金管理人要登記、基金產(chǎn)品要備案、從業(yè)人員具備基金從業(yè)資格。
《證券投資基金法》第八十九條，《暫行辦法》第七條、第八條，規(guī)定了各類(lèi)私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，各類(lèi)私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，基金從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具備基金從業(yè)資格。
三、私募非法集資犯罪認(rèn)定
對(duì)204份私募犯罪案件裁判文書(shū)樣本分析，非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪是當(dāng)前私募犯罪的主要類(lèi)型。根據(jù)對(duì)其中185份私募非法集資犯罪案件裁判文書(shū)樣本的分析，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定私募基金是否構(gòu)成非法集資犯罪時(shí)，主要是針對(duì)主體資格、募集方式、募集手段、募集對(duì)象等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，判斷該類(lèi)行為是否滿足“四性”特征。
非法集資是違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為。
1、非法吸收公眾存款罪
我國(guó)《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪，是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收資金，擾亂金融秩序的行為，該行為同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)條件。
（1）非法性
非法性是指吸收資金行為違反了國(guó)家金融管理法律規(guī)定。實(shí)務(wù)中，行為人往往難以認(rèn)識(shí)到自己行為的非法性，對(duì)非法性的結(jié)果難以理解和接受。
非法性具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金兩種。非吸犯罪非法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)，但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒(méi)有必要考慮是否批準(zhǔn)的問(wèn)題。
未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)主要表現(xiàn)為以下4種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格，但經(jīng)營(yíng)行為違法。[1]
借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實(shí)質(zhì)進(jìn)行具體認(rèn)定。
金融管理法律法規(guī)是指調(diào)整金融關(guān)系和金融活動(dòng)的各種法律規(guī)范的總和。兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（高檢會(huì)〔2019〕2號(hào)）的第1條關(guān)于非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問(wèn)題中，規(guī)定“應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門(mén)依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門(mén)規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。”也即，上述意見(jiàn)將非法性認(rèn)定依據(jù)“國(guó)家金融管理法律法規(guī)”，擴(kuò)展到“國(guó)家金融管理法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、規(guī)范性文件等法律規(guī)范。”
目前，我國(guó)私募基金監(jiān)管的法律體系包括《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》，前一屬于國(guó)家金融管理法律，后三屬于中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)制定的部門(mén)規(guī)章?？疾焖侥嫉姆欠ㄐ詰?yīng)以上述法律規(guī)章為依據(jù)。
在171份非法吸收公眾存款案裁判文書(shū)中，有的法院認(rèn)為，非法性是指吸收資金的主體未經(jīng)批準(zhǔn)、違法，一般是通過(guò)發(fā)函銀監(jiān)部門(mén)查詢(xún)相關(guān)主體有無(wú)取得金融許可證，發(fā)函證監(jiān)部門(mén)（或中基協(xié)）查詢(xún)私募基金管理人有無(wú)登記、基金產(chǎn)品有無(wú)備案等方面來(lái)認(rèn)定非法集資的非法性，其實(shí)該觀點(diǎn)和做法是片面的。未經(jīng)批準(zhǔn)僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動(dòng)無(wú)需有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；同時(shí)，獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資。也即，非法性判斷不應(yīng)局限于主體合法性判斷，如私募基金管理人已登記，基金已備案，并不當(dāng)然認(rèn)為私募合法，據(jù)此排除非法集資的可能。對(duì)此《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第九條予以明確，“基金業(yè)協(xié)會(huì)為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。”根據(jù)私募的特殊性，其非法性審查判斷應(yīng)當(dāng)在私募基金的募集方式、募集對(duì)象、募集主體等方面進(jìn)行。
（2）公開(kāi)性
公開(kāi)宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會(huì)公眾吸收資金的重要依據(jù)。根據(jù)私募基金特有法律特征，私募基金募集方式為非公開(kāi)募集。如采取公開(kāi)宣傳方式募集資金，具備非法集資的“公開(kāi)性”特征。
私募基金可以公開(kāi)宣傳的內(nèi)容僅包括以下六項(xiàng)：私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團(tuán)隊(duì)、高管信息以及協(xié)會(huì)公示的、已備案私募基金的基本信息。
（3）社會(huì)性
私募基金是向合格投資者推介募集資金。單只基金的合格投資者人數(shù)不得超過(guò)法律規(guī)定的人數(shù)，其中有限責(zé)任公司型基金及有限合伙型基金不得超過(guò)50人，其他基金不得超過(guò)200人。
投資者轉(zhuǎn)讓基金份額的，受讓人為合格投資者，基金份額受讓后投資者人數(shù)仍不能突破上述規(guī)定的人數(shù)上限。
未在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的合伙企業(yè)、契約型等非法人形式投資者，需要穿透計(jì)算其人數(shù)，穿透核實(shí)合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。以拆分、代持等方式，或單一融資項(xiàng)目通過(guò)加盟連鎖、成立多個(gè)合伙企業(yè)等方式，變相突破投資者人數(shù)限制的，應(yīng)認(rèn)定為具有“社會(huì)性”。
（4）利誘性
私募基金不得向投資者直接或間接承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。私下口頭承諾固定收益，或簽訂回購(gòu)協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議、承諾函，宣傳“預(yù)期收益”、“預(yù)測(cè)投資業(yè)績(jī)”，或投資項(xiàng)目未產(chǎn)生收益就在支付投資人報(bào)酬的，均屬于承諾收益。
在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征；“公開(kāi)性”相對(duì)于秘密性而言，強(qiáng)調(diào)外在特征；“利誘性”側(cè)重于經(jīng)濟(jì)特征；“社會(huì)性”則強(qiáng)調(diào)對(duì)公眾投資者利益的保護(hù)。[2]
案例：上海天蔓投資管理有限公司、朱琦等非法吸收公眾存款案（案號(hào)：（2017）滬01刑終1793號(hào)）
2012年4月，被告人朱琦決定由被告單位上海天蔓投資管理有限公司（下稱(chēng)上海天蔓公司）自行設(shè)計(jì)發(fā)售私募基金，并指派市場(chǎng)部經(jīng)理被告人孫維曄、市場(chǎng)部專(zhuān)員被告人郭晶等人負(fù)責(zé)操作。截止2014年11月間，被告單位上海天蔓公司以A中心、B管理中心、C管理中心為募集主體，對(duì)外發(fā)售“上海市保障房項(xiàng)目建設(shè)基金”、“上海市閔行大型居住區(qū)動(dòng)遷安置房項(xiàng)目建設(shè)基金”，并以固定高額回報(bào)為誘，對(duì)外招攬不特定投資人認(rèn)購(gòu)上述有限合伙企業(yè)份額。涉及投資人650余人，募集資金共計(jì)13.59億余元。截止案發(fā)，尚有290余人未完全兌付，共計(jì)6.04億余元。一審法院對(duì)被告單位上海天蔓公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金人民幣七百萬(wàn)元；被告人朱琦犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元；被告人孫維曄犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。被告人不服一審判決，提起上訴。
二審法院認(rèn)為，第一，私募基金應(yīng)備案登記，私募基金管理人必須履行登記備案基金信息的義務(wù)，包括基金的名稱(chēng)、成立時(shí)間、投資領(lǐng)域等，同時(shí)對(duì)于投資人應(yīng)披露投資對(duì)象、資產(chǎn)負(fù)債、收益分配等重要信息，不得隱瞞或提供虛假信息。在案證據(jù)表明，本案中所涉基金未進(jìn)行相關(guān)的備案登記，且上訴人朱琦控制、支配資金的去向，根本沒(méi)有向投資人披露所募集資金的真正去向；合伙企業(yè)股東方面也僅有C管理中心的部分人員進(jìn)行過(guò)工商變更登記。上海天蔓公司等涉案相關(guān)公司沒(méi)有存款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，其相應(yīng)的融資行為也未依法履行相關(guān)融資法律程序，明顯具有非法性特征。
第二，上訴人朱琦等人為了規(guī)避合伙制基金的人數(shù)限制，成立多家有限合伙企業(yè)吸收資金，即使從表面上看有的合伙企業(yè)人數(shù)沒(méi)有突破50人的人數(shù)限制，但實(shí)際吸收資金總的人數(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人數(shù)上限。
第三，上訴人承諾在一定期限內(nèi)給予投資人固定的回報(bào)，并向投資人承諾返本付息，且約定的回報(bào)遠(yuǎn)高于正常的存儲(chǔ)或理財(cái)產(chǎn)品的收益，符合利誘性特征。
第四，投資人大多通過(guò)“口口相傳”的方式知曉上海天蔓公司吸收資金的信息而前來(lái)投資，這種口頭宣傳的方式事實(shí)上在不特定人群中構(gòu)成非法吸存信息的發(fā)散性傳遞，符合非法吸收資金的公開(kāi)性特征。
在171件私募非法吸收公眾存款犯罪案件裁判文書(shū)中，本案具有代表性，審理法院針對(duì)非法性，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行了論證，一是主體未登記備案，二是開(kāi)展的存款業(yè)務(wù)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權(quán)，未履行融資法律程序。但沒(méi)有指明在募集方式、募集對(duì)象方面的非法性。
2、集資詐騙罪
刑法192條集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。
非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認(rèn)定中的難點(diǎn)。
針對(duì)私募集資詐騙犯罪的認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)往往是判斷行為是否具有非法吸收公眾存款的“四性”，再考察行為人主觀上是否具有非法占有的目的。
根據(jù)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2010]18號(hào)）第四條，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：
（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
?。?）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
?。?）攜帶集資款逃匿的；
?。?）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；
?。?）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；
（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。
（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
?。?）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
?。?）攜帶集資款逃匿的；
?。?）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；
?。?）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；
（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。
現(xiàn)實(shí)中，行為人通常通過(guò)虛設(shè)項(xiàng)目、虛假增信等詐騙方法實(shí)施集資詐騙犯罪。
案例：秦廣旭等集資詐騙案 （案號(hào)：（2018）京刑終227號(hào)）
被告人秦廣旭于2014年6月至2016年12月間，作為中企融澤（北京）投資管理有限公司（下稱(chēng)中企融澤公司）法定代表人及實(shí)際控制人，虛構(gòu)部分投資項(xiàng)目，指使被告人羅媚等業(yè)務(wù)人員對(duì)外宣傳投資項(xiàng)目和理財(cái)產(chǎn)品，并承諾在固定期限內(nèi)返本付息，向張某、王某等11名被害人非法集資人民幣1000萬(wàn)余元，所集資金僅少量用于項(xiàng)目，大部分用于支付中企融澤公司房租、業(yè)務(wù)人員提成以及向部分投資人返還本息等用途，截至案發(fā)，尚有人民幣近900萬(wàn)元未予歸還。一審法院判處被告人秦廣旭犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人民幣三十萬(wàn)元。被告人秦廣旭不服一審判決，提起上訴。
二審法院認(rèn)為，秦廣旭是中企融澤公司的法定代表人、實(shí)際控制人，其決定非法集資方式，積極實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，虛構(gòu)投資項(xiàng)目，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的集資款數(shù)額與籌集的資金規(guī)模明顯不成比例，最終導(dǎo)致集資款不能返還，證明其具有非法占有集資款的主觀故意。
四、私募非法集資犯罪審查判斷路徑
私募非法集資犯罪，主要表現(xiàn)形式有“偽私募”，或借私募基金名義從事非法集資活動(dòng)，在紛紛復(fù)雜的行為中，如何準(zhǔn)確審查判斷私募非法集資犯罪，筆者認(rèn)為可以依據(jù)以下路徑(三個(gè)方面10項(xiàng)內(nèi)容)進(jìn)行。
（一）主體方面
審查私募的主體方面，主要涉及非法集資的非法性判斷。
1、基金管理人，是否登記。
2、基金產(chǎn)品，是否備案。
私募基金募集完畢后，基金管理人有無(wú)在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，是否存在“募多備少”（發(fā)行多個(gè)產(chǎn)品只備案少量產(chǎn)品）的情況。
私募基金登記備案的法律屬性不是行政許可，登記備案不等于“免死牌”，但未經(jīng)管理人登記、產(chǎn)品備案手續(xù)的私募基金，從形式上便不符合監(jiān)管要求，觸及非法集資的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑會(huì)更高。而且未登記備案，也體現(xiàn)出管理人的資質(zhì)或產(chǎn)品的投向可能并不能通過(guò)中基協(xié)的審核，本身就存在極大的不合規(guī)性。
3、從業(yè)人員，是否具備基金從業(yè)資格。
（二）募集方面
審查私募募集方面，主要涉及非法集資犯罪的公開(kāi)性、社會(huì)性、利誘性，以及非法性的判斷。
4、募集方式，是否為非公開(kāi)。
未經(jīng)特定對(duì)象確定程序，募集機(jī)構(gòu)不得向任何人宣傳推介私募基金產(chǎn)品。
5、募集對(duì)象，是否為合格投資者。
在私募基金募集過(guò)程中，通過(guò)各種方式規(guī)避監(jiān)管限制，向非合格投資人之外的個(gè)人募集是私募基金募集中的常見(jiàn)現(xiàn)象。為了能夠包裝成一個(gè)合格的投資人，多個(gè)投資人由一個(gè)投資人代持成為了行業(yè)的“潛規(guī)則”。
6、募集人數(shù)，是否超過(guò)規(guī)定數(shù)量。
7、投資收益，是否承諾保本保收益。
募集過(guò)程中，如承諾保本保收益，顯然具備利誘性特征。另外，審查時(shí)需注意變相承諾收益的情況，如2018年1月，江蘇證監(jiān)局向江蘇省公安廳發(fā)送《關(guān)于移送江蘇興佳利業(yè)股權(quán)投資基金管理有限公司涉嫌非法集資線索的函》，興佳利業(yè)當(dāng)初宣傳“投資人最多虧損本金10%”，最終投資者賬戶(hù)總金額剩下不到10%，該情形被認(rèn)定為變相承諾收益。
（三）運(yùn)作方面
審查私募運(yùn)作方面，主要涉及是否存在非法占有目的的判斷。
8、投資項(xiàng)目是否真實(shí)。審查有無(wú)虛構(gòu)投資項(xiàng)目的情況。
9、資金是否依法托管。私募募集到的資金應(yīng)進(jìn)入固定的募集賬戶(hù)，資金應(yīng)依照《證券投資基金法》的規(guī)定以及基金合同/合伙協(xié)議/公司章程的約定進(jìn)行托管。
10、資金是否依約使用?；饝?yīng)當(dāng)按約定使用，做到不混同、不挪用、不侵占，確保“專(zhuān)款專(zhuān)用專(zhuān)管”。
審查有無(wú)設(shè)立資金池，募集的資金有無(wú)大于備案注冊(cè)的金額，有無(wú)基金產(chǎn)品未進(jìn)行實(shí)際投資或者投資于非標(biāo)資產(chǎn)，以后期投資者的投資資金兌付前期投資者本金和收益的情況。
如私募具有公開(kāi)性、社會(huì)性、利誘性等三性之一的，也必然具有非法性。這是私募特有法律屬性所決定的。
另外，在審查判斷時(shí)，還需要注意的是，私募機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)范圍有無(wú)包含投資管理（私募），基金股東（合伙人）有無(wú)工商登記。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)登記事項(xiàng)中應(yīng)載明有限合伙人的姓名或者名稱(chēng)及認(rèn)繳的出資數(shù)額；《公司法》對(duì)股東姓名或者名稱(chēng)及認(rèn)繳的出資數(shù)額也同樣做了規(guī)定。
私募非法集資犯罪手段雖然各異，但均跳不出未登記備案、公開(kāi)宣傳、承諾保本保收益、向不合格投資者募集資金等情形。司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)結(jié)合私募基金的法律屬性，加以審查判斷。
注釋：
[1]參見(jiàn)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用 《人民司法》 2011年05期
[2]參見(jiàn)《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》 作者王新 《法學(xué)》 2019年第5期
（原文2019年11月25日載于“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)）