私募基金兌付危機與應對（二）投資者維權篇——沈國勇、唐曉敏
2020-09-30 18:08:48
近兩年，不少私募基金爆雷，相關責任人因涉嫌非法集資犯罪被立案調(diào)查，這些基金的投資者只能去公安機關登記，等待刑事判決后進行財產(chǎn)分配。與此同時，目前大量私募基金雖未爆雷，但已出現(xiàn)兌付危機，投資者對于如何維權往往有些迷茫，本文將為投資者選擇維權路徑提供些建議。
一、民事維權路徑
投資者和私募基金管理人簽訂《私募基金合同》，合同對雙方的權利義務進行了明確約定，民事維權路徑也是多數(shù)投資者會選擇的一種常規(guī)維權路徑。具體方式如下：
（一）要求基金管理人披露信息，了解真實投資情況
私募基金爆雷的一個主要原因就是管理人將投資款挪作他用，有的甚至連投資項目都是虛假的，投資者的錢自然有去無回，這種往往都涉嫌刑事犯罪。因此，投資者首先要了解的就是真實投資情況。
首先，《私募投資基金信息披露管理辦法》第九條規(guī)定：“信息披露義務人應當向投資者披露的信息包括：(1) 基金合同；(2) 招募說明書等宣傳推介文件；(3) 基金銷售協(xié)議中的主要權利義務條款(如有)；(4) 基金的投資情況；(5) 基金的資產(chǎn)負債情況；(6) 基金的投資收益分配情況；(7) 基金承擔的費用和業(yè)績報酬安排；(8) 可能存在的利益沖突；(9) 涉及私募基金管理業(yè)務、基金財產(chǎn)、基金托管業(yè)務的重大訴訟、仲裁；(10) 中國證監(jiān)會以及中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的影響投資者合法權益的其他重大信息。”
依據(jù)該條規(guī)定，一般基金合同也會在管理人義務部分明確約定對必要信息進行披露，如果基金管理人沒有主動披露過上述信息，投資者可以通過發(fā)律師函等方式要求管理人披露，以便了解真實投資情況。
其次，《私募投資基金信息披露管理辦法》第二十五條規(guī)定：“信息披露義務人違反本辦法第五條、第九條、第十六條至第十八條的，投資者可以向中國基金業(yè)協(xié)會投訴或舉報，中國基金業(yè)協(xié)會可以要求其限期改正。逾期未改正的，中國基金業(yè)協(xié)會可以視情節(jié)輕重對信息披露義務人及主要負責人采取談話提醒、書面警示、要求參加強制培訓、行業(yè)內(nèi)譴責、加入黑名單等紀律處分。”
依據(jù)上述規(guī)定，如果管理人拒絕披露相關信息，投資者可以向中國基金業(yè)協(xié)會投訴或舉報以維護自身權利。
（二）及時退出私募基金
如果私募基金已經(jīng)出現(xiàn)遲延兌付，投資者就應當意識到危機，及時退出。
首先，如果《基金合同》中約定了投資者可轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購，那么則根據(jù)《基金合同》的約定轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購即可，若基金管理人拒絕，則可根據(jù)《基金合同》的約定提起訴訟、仲裁。
其次，如果《基金合同》中約定投資者不可轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購，則需等待到期后走清算程序。一般情況下，《基金合同》中會約定清算程序的發(fā)起主體，一般是基金管理人和托管人，還會約定若基金管理人和托管人拒不組織清算的話，一定比例的投資者通過召開份額持有人大會發(fā)起清算等。若《基金合同》沒有約定基金管理人和托管人拒不清算的維權途徑，對于契約型私募基金而言，可以合同糾紛為由提起訴訟、仲裁；對于公司型、合伙型私募基金而言，則可依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十四條、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第九十二條之規(guī)定向法院申請強制清算。
（三）若無法和平退出，則提起訴訟、仲裁
如果無法通過上述所說的贖回、清算等方式和平退出私募基金，那么可依據(jù)《證券投資基金法》第四十六條第(六)項之規(guī)定:“基金份額持有人享有對基金管理人、基金托管人、基金服務機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟的權利”?；蛘呋鸷贤屑s定的爭議解決方式（一般為仲裁）提起訴訟或者仲裁。筆者通過對裁判文書網(wǎng)上公布的私募基金民事糾紛案件進行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)提起訴訟的案由主要是合同之訴和侵權之訴：
首先，如前所述，投資者和管理人簽訂基金合同，形成的是合同關系，當發(fā)生糾紛時，可以合同糾紛提起訴訟、仲裁。一方面可以直接起訴基金管理人。例如（2019）粵0304民初14383號喬靜與深圳國投資本管理有限公司、深圳國投供應鏈管理有限公司合同糾紛案，原告訴請解除合同，并要求基金管理人返還投資本金及利息。最終法院認為《基金合同》中列明的還本付息條款，構成保底條款，損害了社會公共利息，合同無效，涉案《基金合同》中的財產(chǎn)相互予以返還，管理人還應當支付占用投資款期間的利息損失。
另一方面可行使代位權，起訴標的企業(yè)。例如(2019)京0106民初6535號陳薇與中能源電力燃料有限公司等合同糾紛案,原告直接訴請標的企業(yè)中能國信公司返還其投資本金及相關收益，法院認為中能國信公司發(fā)布的《產(chǎn)品正常運行說明函》和《延期支付說明》已認可收到各位投資者的投資款，亦認可產(chǎn)品由投融譜華公司作為基金管理人管理募集和管理，募集資金已全部投資到《中能源農(nóng)寶1號私募基金基金合同》約定的中能源綠色農(nóng)業(yè)項目中，并承諾依《中能源農(nóng)寶1號私募基金基金合同》如期兌付產(chǎn)品本息及延期期間產(chǎn)生的利息，故其已與各投資者建立新的合同關系。最終判令標的企業(yè)中能國信公司支付原告300萬投資本金及相應利息。
其次，根據(jù)《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”投資者購買私募基金的行為是一個民事行為，若投資者民事權益被侵犯，也可以侵權之訴起訴相關責任人。例如（2019）浙0784民初2945號黃美珍與中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案，因被告（私募基金代銷機構）未對宇艾基金對應的出票人涉及重大未決訴訟案件進行調(diào)查核實，被告銷售人員、副經(jīng)理在明知原告不符合購買資質(zhì)的情況下，主動向原告推銷該基金產(chǎn)品，并口頭承諾年化基準收益為7.6%，但最終原告未能按期贖回投資款，訴請被告代銷機構返還投資本金200萬及利息損失。法院認為，被告在推介案涉基金前，未對案涉基金對應的電子商業(yè)承兌匯票的出票人中能源公司涉及重大訴訟進行調(diào)查核實，也未審慎評估案涉基金的風險等級，更沒有將上述信息披露告知投資者，直接影響了原告作為普通投資者的投資決策以及最終的投資結果。此外，其銷售人員胡曾意在向原告銷售案涉基金時，亦存在固定收益年化7.6%的表述，該表述含有向投資者傳達保收益的意思，對于沒有專業(yè)知識的普通投資者極易造成誤導進而購買金融產(chǎn)品，其行為違反了適當推介義務。其行為存在重大過錯，與原告購買案涉基金后無法收回投資本息的損失結果亦存在因果關系，應對原告主張的合理損失承擔相應的民事賠償責任。
二、刑事維權路徑
投資者如果認為私募基金公司已經(jīng)構成犯罪，則可以通過刑事控告的手段要求公安機關立案偵查，當然刑事立案的證據(jù)要求標準較高，立案難度較大。
（一）如何判斷基金管理人是否構成犯罪
私募基金的運作模式分為募、投、管、退四個階段，而刑事法律風險始終貫穿其中，投資者可進行對照分析并開展調(diào)查工作。
募集階段：（1）審查私募基金管理人有無資格，該基金有無登記備案。該點可以在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官網(wǎng)查詢。（2）審查私募基金是否公開宣傳。根據(jù)規(guī)定私募基金不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。實踐中的判例將口口相傳也認定為公開宣傳，進社區(qū)向居民宣傳也有公開宣傳之嫌。（3）審查投資者是否為合格投資者。根據(jù)規(guī)定，單只私募基金的投資金額不低于100萬元，公司型的私募基金，有限公司不得超過50人，股份公司不得超過200人。合伙型私募基金不得超過50人，契約型私募基金不得超過200人。（4）最后審查有無保本保收益。真正的私募基金是投資行為，需要自擔風險。基金合同或者推介材料里如果有保本付息的承諾，則名為投資實為借貸，有非法集資之嫌。
投資階段：（1）項目是否真實。如果虛構的項目，或者項目沒有實際運營，則涉嫌犯罪的可能性比較大。（2）資金有無投到項目中。查明資金的實際去向，有無被挪作他用。
投后管理階段：基金管理人在管理過程中易出現(xiàn)內(nèi)幕交易、操縱市場、職務侵占和挪用資金的情形，投資者若能找到相關證據(jù)，也可進行刑事控告。
退出階段：私募基金的退出方式有多種，一般多表現(xiàn)為挪用資金。
（二）如何提起刑事控告
我們曾經(jīng)專門寫過一篇論文《刑事控告業(yè)務初探》，并榮獲2019年杭州律師論壇刑事分論壇三等獎，這里簡要介紹幾個基本流程。
1、了解基本案情，判斷是否構罪
通過必要的調(diào)查取證，查明基金管理人在募、投、管、退中是否存在問題，并判斷這些問題是否構成刑事犯罪。如果認為構成犯罪，則提起刑事控告；如果認為不構成，則沒有必要浪費時間精力去刑事控告，只能選擇民事途徑。
2、搜集必要證據(jù)，形成證據(jù)體系
刑事控告前必須做好充分的調(diào)查取證工作，以證據(jù)材料為支撐，論證基金管理人構成犯罪，任何一個觀點都需要有證據(jù)支持。一群人跑到公安局進行口頭控訴的效果并不好。
3、提交刑事控告書，緊密跟蹤進展
一份專業(yè)的刑事控告書，必須層次鮮明，突出重點，說理透徹，讓人看了一目了然，這樣才能順利促使公安機關受理初查。此后還要持續(xù)跟進，加強與公安機關的溝通，確保正式立案并挽回經(jīng)濟損失。
三、投資者風險防范及建議
（一）警惕高收益投資
2018年6月14日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會黨委書記、主席，中國人民銀行黨委書記郭樹清在陸家嘴金融論壇上警示投資者：“理財產(chǎn)品收益率超過6%就要打問號，超過8%很危險，超過10%就要做好損失全部本金的準備。”高收益必然對應著高風險，投資者要減少僥幸心理，理性投資，對高收益的投資保持警惕。
（二）對相關主體、文件仔細查詢、分析
投資者在認購私募基金產(chǎn)品時，務必審查管理人或銷售機構以及私募產(chǎn)品是否具備相關資質(zhì)，有無備案。在投資過程中，也要關注項目進展，時刻監(jiān)督管理人運營，一旦發(fā)現(xiàn)問題，及時撤離。
（三）在基金運作階段適當監(jiān)督
實踐中，很多投資者在遲延兌付好幾個月，甚至到基金公司人去樓空的情況下才來咨詢律師如何維權，此時相關資金可能早已轉(zhuǎn)移，書面證據(jù)也難以調(diào)取，維權難度增大。筆者建議，在整個投資過程中，投資者就要經(jīng)常查詢該基金管理人的工商信息、訴訟情況及其該公司其他基金產(chǎn)品是否正常運作、有無按照《基金合同》約定定期披露相關信息等，這樣能及時發(fā)現(xiàn)風險，盡早聘請專業(yè)律師介入，增加維權成功率。
（四）維權需謹慎
私募基金出現(xiàn)兌付危機后，投資者因大額投資款無法贖回，往往情緒比較激動，易采取聚眾哄鬧等方式維權。筆者建議投資者保持理性，依法維權，避免自身在維權過程中觸犯法律，輕則治安處罰，重則構成犯罪。
綜上，投資者在私募基金兌付危機來臨時，應結合所投私募基金的實際情況，正確選擇民事、刑事的維權路徑，以期盡可能地減少損失。